广西壮族自治区田东县人民法院民 事 判 决 书（2016）桂1022民初6号原告陈乌必，男，1982年6月13日出生，汉族，住所地广东省普宁市。委托代理人杨仕通，广西君桂律师事务所律师。委托代理人秦婧，广西君桂律师事务所律师。被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西南宁市新竹路29号。法定代表人赖榆，该公司董事长。委托代理人蒋红漫，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司法务人员。被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十五分公司，住所地广西南宁市青秀区新竹路27号5楼负责人李才兴，该公司总经理。委托代理人梁宝林，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十五分公司职员。第三人林勇，男，1973年7月14日出生，汉族，住所地广西南宁市青区。第三人广西住佳房地产开发有限公司，住所地广西南宁大沙田银沙大道4号办公楼一、二层。法定代表人张梁，该公司总经理。委托代理人苏华，1982年10月18日出生，该公司职员，住广西南宁市。
原告陈乌必与被告广西建工集团第二建筑有限责任公司（以下简称二建公司）、广西建工集团第二建筑有限责任公司第十五分公司（二建十五分公司）、第三人林勇、广西住佳房地产开发有限公司（以下简称住佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月7日立案受理，依法由
审判员林瑛、蒙秋美和
人民陪审员林忠将组成合议庭，于2016年6月13日公开开庭审理了本案。
书记员冼维彬担任记录。原告陈乌必及其委托代理人杨世通、被告二建公司的委托代理人蒋红漫、二建十五分公司的委托代理人梁宝林、第三人住佳公司的委托代理人苏华到庭参加诉讼。第三人林勇经本院公告传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告陈乌必诉称，2011年12月28日，第三人住佳公司与被告二建公司签订《佳业广场商住楼工程施工合同》，约定由被告二建公司承建佳业广场商住楼工程。之后被告二建公司将工程交给被告二建十五分公司承建。2013年12月24日，被告二建十五分公司与原告和第三人林勇协议工程转包事宜。并由第三人林勇代表原告与被告二建十五分公司签订了《联合体承建工程施工协议书》。双方约定联合组成施工联合体共同承建佳业广场商住楼工程。但实际上双方签订的协议属于工程分包协议，由原告和第三人林勇以包工包料的方式承建佳业广场商住楼工程。同时口头约定《联合体承建工程施工协议书》签订后及支付保证金600万元，并承诺保证金在工程建设项目一期施工至主体三层楼面时返还。合同签订次日，原告即按照与被告二建十五分公司的约定，将工程履约保证金汇入被告二建公司账户，被告二建公司对此完全知情。2014年1月5日，原告与第三人林勇补充签订了一份《项目合作协议》，约定由原告以现金方式出资，直接将600万元工程履约保证金汇入被告二建公司账户，第三人林勇以人力资源和团队方式出资。工程保证金使用期限为6个月，使用时间按原告汇入被告二建公司账户之日起计算，到期返还。资金使用期间按月3%投资收益返还给原告。工程在完成项目一期施工至主体三层楼面建设后，原告即向被告二建公司、二建十五分公司主张返还保证金。但两被告以尚未结算，第三人未返还其履约保证金为由，拒绝返还。原告又向第三人林勇追索保证金及收益，第三人林勇也以两被告未返还保证金也未结算为由拒绝支付。2015年2月6日，被告二建公司与第三人住佳公司签订《佳业广场工程施工补充协议（三）》，确认双方在2015年1月17日的时候已完成了项目一期施工至主体三层楼面，按约定第三人需返还履约保证金300万元及支付工程款，并再次确认由第三人住佳公司于2015年4月30日前支付履约保证金及工程款。2015年7月7日，被告二建公司向第三人住佳公司申请支付工程款。原告认为，第三人住佳公司将涉案工程发包给被告，被告二建十五分公司再将其转包给原告和第三人林勇，属于违法分包行为。根据相关法律，违法分包签订的协议是无效的，被告应当将收取原告的履约保证金予以返还。即使双方签订的转包协议有效，被告也应当按照约定在工程完成项目一期施工至主体三层楼面时将原告的履约保证金返还。为此，原告诉至法院，请求判令：1、被告二建公司、二建十五分公司连带返还原告工程履约保证金600万元并支付资金占用费60万元（资金占用费以600万为基数，按照同期贷款利率年率5%计算，从2013年12月25日计算到实际返还之日止，暂计算至起诉之时2015年12月25日共24个月，为60万元）。2、本案诉讼费由被告承担。原告陈乌必对其陈述事实在举证期限内提供5份证据：证据1、联合体承建工程施工协议书，证明①原告与林勇协议合作承建工程的事实；②林勇代表原告与被告二签订工程分包协议的事实。证据2、付款凭证，证明原告在签订协议的次日即按照与被告的约定将600万工程保证金支付到被告一账户的事实。证据3、项目合作协议，证明①原告与林勇补签合作协议；②600万履约保证金由原告个人支付。证据4、佳业广场工程施工补充协议（三），证明第三人将佳业广场的项目发包给被告一，被告一再将其分包给被告二和原告、第三人。证据5、汇款申请单，证明原告与第三人已完成项目一期主体三层屋面板工程。
被告二建公司、二建十五分公司答辩意见一致，辩称，第一、原告身份不适格，项目合作协议是由林勇与陈乌必签订的，合同主体应是林勇和原告，且被告并没有追认该行为，被告不是本案的适格被告。第二、林勇作为合同相对人，应直接承担该付款义务。第三、原告支付的履约保证金并非被告所收取。被告收取的600万元履约保证金是林勇交付的，应视为林勇的履约保证金。被告收到该款后直接交付给住佳地产公司。第四、该保证金作为田东佳业广场的履约保证金，原告与林勇之间系合作关系，投入的该保证金是作为对工程的投资，工程没有结束或结算，应对工程承担风险。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告二建公司、二建十五分公司对其陈述事实在举证期限内提供5证据：证据1、确认书，证明委托关系及原告不向被告追偿转付的履约保证金及承担由此产生的一切责任；证据2、承诺书，证明第三人林勇委托原告将履约保证金转入被告二建公司账户，待第三人住佳公司退还保证金后，再转回原告账户，不追究被告二建公司还款责任；证据3、委托书，证明原告与第三人林勇为合作关系；证据4、银行业务凭证，证明2013年12月25日被告在收到第三人林勇委托原告转至被告账户的履约保证金600万元；证据5、电子转账凭证，证明被告将收取的履约保证金600万元转付给第三人住佳公司。第三人林勇在举证期限内未进行陈述亦未提供证据。视为其放弃陈述、举证及质证的权利。第三人住佳公司述称，因本案系第三人资金问题而引起的纠纷，现第三人住佳地产公司已经解决资金问题，希望原、被告通过调解协商解决。第三人住佳地产公司愿意按照合同履行义务。第三人住佳公司为其陈述在举证期限内未提交证据。经过庭审质证，被告二建公司、二建十五分公司对原告提交的证据1的真实性无法确定，不能证明林勇是被告的工作人员，第三人林勇作为独立的主体，即使协议无效，第三人林勇也应承担相应的责任，且被告并没有授权给第三人林勇签订该协议。对证据2，认为付款凭证是被告依据第三人林勇委托被告二建十五分公司转至第三人住佳公司，因此该600万元履约保证金不在被告的手中。对证据3的真实性无法确认，但该协议恰好证明了原告与第三人林勇属于合伙关系，共负盈亏，本案当事人应是原告与第三人林勇，被告不是本案适格主体，被告与原告不存在任何合作关系。对证据4，认为不能证明被告与原告有任何的关联，也不能证明原告何时退回履约保证金给原告的约定。对证据5的关联性有异议，根据规定应请求的工程款与原告诉请的履约保证金毫无关联性。第三人住佳公司对原告陈乌必提交的证据1、2、3、4、5的真实性、合法性和关联性均无异议。原告陈乌必对被告二建公司、二建十五分公司提交的证据1的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。该确认书是分包合同引起的，该确认书是基于分包合同，该分包合同无效，故该证据应为无效。与原告提交的项目协议是一致的。对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，承诺书上的内容与事实不符；第三人林勇的单方陈述，原告不予认可。对证据3真实性有异议，该证据上的签字都不是陈乌必的签字，但原告认可原告与林勇之间系合作关系。对证据4的真实性、合法性和关联性无异议。对证据5的真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告提交的该份证据的时间与被告发包给原告的时间不相符，被告收款后并没有支付给第三人住佳地产公司。第三人住佳公司对被告二建公司、二建十五分公司提交的证据1、2、3、4、5认为由法庭认定。本院对原、被告及第三人均无异议的证据予以确认，对原、被告及第三人有异议的证据由本院综合查明事实予以认定。综合本案的有效证据，本院确认以下法律事实：2011年12月28日，被告二建公司与第三人住佳公司签订《佳业广场商住楼工程施工合同》，约定由被告二建公司承建田东县佳业广场商住楼工程。2013年12月10日，双方签订《佳业广场工程补充协议（一）》，协议第二条第（四）项约定：“工程施工至二层混凝土楼板完成后7个工作日内，发包人退还50%履约金（即￥3000000.00元），主体混凝土结构全部封顶后7个工作日内，发包人退还75%的履约金（即1500000.00元）。如基础施工过程中工期延误超过6个月的，发包人无条件全额退还人民币陆百万元履约担保金。”2013年12月30日，双方又签订《建设工程施工合同》，约定由被告二建公司承建佳业广场商住楼二期工程。2013年12月24日，被告二建十五分公司与第三人林勇签订《联合体承建工程施工协议》，约定双方组成施工联合体共同承建佳业广场商住楼工程，承包内容与及范围为被告二建十五分公司与建设单位签订的工程施工合同；承包方式为第三人林勇包工包料；合同总造价为7300万元。合同第二条经济管理责任第2.2.1条约定按结算借款的1.5%向被告二建十五分公司上缴工程总承包管理费。第六条材料采购及分包管理第6.4条约定工程如涉及有关分包的，分包合同须由二建十五分公司审核签订，第三人林勇不得私自签订分包合同，不得收取分包工程的有关费用。第十二条其他第12.2条约定因本工程而与其他单位的联系，均以二建十五分公司名义出现，以及经济业务用章以二建十五分公司为准。第三人林勇签订与本工程有关的任何合同协议、文件必须有二建十五分公司签字盖章，否则无效。合同还就双方权利义务等进行约定。2013年12月25日，原告陈乌必通过银行转账方式向被告二建公司账户汇入600万元工程履约保证金。2014年1月5日，原告与第三人林勇签订《项目合作协议》，约定由原告和第三人林勇合作经营联合体承建佳业广场商住楼工程。合伙期限为四年，从2013年12月25日起至2017年12月25日止。原告以600万元为出资汇入被告二建公司账户作为履约保证金，第三人林勇以人力资源和团队资源方式投入。协议第二条约定合伙期间合伙人出资为私有财产，不得随意分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍未为个人所有，届时予以返还。第四条约定双方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人承担。第五条约定，第三人林勇承诺资金使用日期为6个月，从原告汇入被告二建公司履约保证金之日起计算，到期返还，资金使用期间按600万元3%的投资收益返还给原告，另按项目总结算价的2%在项目一期封顶时返还。组织固定资产和盈余按照取得的净利润的原告和第三人林勇各50%分配。2015年2月6日，被告二建公司与第三人住佳公司签订，《佳业广场施工补充协议（三）》。协议专用条款部分确认被告二建公司于2015年1月17日按照施工合同约定施工至主体三层楼面，工程进度款经双方确认为22687672.64元。应返还合同履约保证金300万元，共计25687672.64元。并约定于2015年4月30日前支付给被告二建公司。2015年7月7日，被告二建公司向第三人住佳公司提交两份《汇款申请》，分别申请第三人住佳公司支付田东县佳业广场项目主体三层屋面板工程款32917265.6元和田东县佳业广场项目二期桩基础工程款1912634.66元。第三人住佳公司法定代表人张梁在“公司领导审批”一栏中签写“同意”并加盖公司公章。被告二建公司、二建十五分公司认为，其与原告不存在合同关系，被告主体不适格，不承担本案支付义务；且原告主体亦不适格，请求法院驳回原告对其诉讼请求。另查明，被告二建十五分公司为被告二建公司下属分公司，无独立法人资格。再查明，2013年12月27日，原告陈乌必于第三人林勇共同向被告二建十五分公司出具《委托书》，载明：“本人林勇，身份证号，现委托陈乌必同志，身份证号445281198206131236从即日起全权办理田东佳业广场工程项目材料费、劳务费、人工费、其他费用的安排及截止等财务手续，对其办理的一起手续本人予以认可并愿意付全部责任。”原告陈乌必及第三人林勇均在该委托书上签字及捺印。同日，原告陈乌必向第三人林勇出具《确认书》，载明：原告陈乌必于2013年12月27日转账给被告二建公司合同履约保证金600万元为原告陈乌必个人资金，受第三人林勇委托将该款转给被告二建公司，由被告二建公司作为田东佳业广场商住楼工程项目工程履约保证金，原告陈乌必与委托人即第三人林勇的关系由其与第三人林勇自行处理，与被告二建公司无关。原告陈乌必确定不向二建公司追偿该款本息及自行承担由此产生的一切法律责任。同日，第三人林勇向被告二建公司出具《承诺书》，承诺如原告陈乌必要求被告二建公司偿还600万元工程履约保证金，由其承担一切偿还责任。2016年1月8日，原告向本院提出财产保全申请。本院于当日作出（2016）桂1022民初6-1号民事裁定书，对被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司在中国建设银行南宁市新竹路中支行银行的帐号45×××12内的存款共计6000000元予以冻结。
本院认为，被告二建十五分公司与林勇签订的《联合体承建工程施工协议》约定被告林勇承包工程方式为包工包料，被告二建十五分公司向被告林勇收取工程结算价款的1.5%的管理费。按照合同内容实际为工程转包合同。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，工程承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体的施工必须有承包人自行完成。本案中，被告二建十五分公司将工程转包给没有建筑资质的自然人林勇，属于非法转包，依法，其签订的《联合体承建工程施工协议》属于无效合同。综合原、被告双方的观点，本案的争议焦点是：
一、陈乌必是否是本案适格原告及二建公司、二建十五分公司是否是本案适格被告。
本院认为，虽然被告二建与原告陈乌必未直接签订合同，但原告陈乌必与第三人林勇为合伙关系，《项目合作协议》书第二条约定合伙期间合伙人出资的为私有财产。原告陈乌必基于《联合体承建施工协议书》和《项目合作协议》将600万元合同履约保证金直接汇入被告二建公司账户。其对600万元合同履约保证金享有所有权，故陈乌必作为原告诉至本院向被告二建公司、二建十五分公司主张权利依法有据，本院予以确认。被告二建公司、二建十五分公司以原告陈乌必于2013年12月27日日出具的《确认书》为由，主张原告陈乌必无权主张权利。
本院认为，该《确认书》为原告陈乌必与第三人林勇所确认的内容，为二者之间内部关系，与被告二建公司无关。故不影响原告陈乌必向本院主张权利。
二、原告陈乌必请求判令被告二建公司、二建十五分公司连带返还合同履约保证金600万元及资金占用费是否有事实和法律依据的问题。本案中，原告陈乌必基于《联合体承建施工协议书》和《项目合作协议》将600万元合同履约保证金直接汇入被告二建公司账户。而被告二建十五分公司与第三人林勇签订的《联合体承建施工协议书》因第三人林勇是无建筑资质的自然人而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。······”本案所涉《联合体承建施工协议书》无效，故被告二建公司因该合同向原告陈乌必收取的600万元合同履约保证金应当予以返还。故原告陈乌必请求判令被告二建公司返还合同履约保证金600万元，依法有据，本院予以支持。由于被告二建十五分公司为被告二建公司下属分公司，不具有独立法人资格，对外不承担独立责任。故原告陈乌必请求判令被告二建十五分公司承担连带责任，本院不予支持。被告二建主张原告支付的600万元合同履约保证金并不是其收取，而是款项转入被告账户后，又支付给第三人住佳公司作为合同履约保证金的抗辩。
本院认为，原告于2013年12月25日将600万元汇入被告二建公司账户，但被告二建四为其抗辩提交的三份《电子转账凭证》的时间为2012年2月14日，时间先于2013年12月25日，且金额为500万元并非600万元。故本院对该抗辩不予采纳。关于原告请求资金占用费的问题。
本院认为，根据《原告陈乌必明知自己作为无建筑资质自然人与第三人林勇合伙承建工程，依据无效的转包合同即向被告二建公司支付的600万元合同履约保证金，对所造成的合同履约保证金无法按时退还所造成的损失应承担相应责任。故对于原告请求判令被告支付资金占用费，本院不予支持。第三人林勇经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃陈述、举证、质证及辩论的权利，本院依法缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、被告广西建工集团第二建筑工程有限公司向原告陈乌必退还合同履约保证金600万元。
二、驳回原告陈乌必的其他诉讼请求。本案受理费58000元，财产保全费5000元，共计63000元，由被告广西建工集团第二建筑工程有限公司负担。（本案受理费原告已预交，本院不再退回，由被告在履行上述义务时一并支付给原告）。上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于百色市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定）。户名：待结算财政款项--------法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 林 瑛
审 判 员 蒙秋美
人民陪审员 林忠将
二〇一六年七月六日
书 记 员 冼维彬 来自