江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏11民终1056号上诉人（原审被告）吴风祥。委托代理人蔡勇。被上诉人（原审原告）江苏金牛特种混凝土有限公司，住所地句容市下蜀镇新村26号。法定代表人徐爱明，该公司总经理。委托代理人吴心伟，江苏民中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京旭日建筑工程公司，住所地南京市浦口区珠江镇文德路3号。法定代表人朱国富，该公司经理。被上诉人（原审被告）江苏城东置业有限公司，住所地句容市边城镇陈武集镇西边。法定代表人赵新华，该公司总经理。委托代理人吴超，江苏恒强律师事务所律师。委托代理人王坤，江苏恒强律师事务所律师。上诉人吴风祥因与被上诉人江苏金牛特种混凝土有限公司（以下简称金牛公司）、被上诉人南京旭日建筑工程公司（以下简称旭日公司）、被上诉人江苏城东置业有限公司（以下简称城东公司）定作合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2015）句商初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金牛公司向原审法院起诉称，2011年9月5日，金牛公司与吴风祥签订预拌混凝土供需合同一份，合同约定由金牛公司向桥头菜场工程提供混凝土，合同并约定了供货时间、数量、价格、付款期限及违约责任等。金牛公司按约供货后，吴风祥陆续给付了部分价款，至今尚欠655892.5元未支付。桥头菜场工程系由城东公司中标承包，旭日公司与城东公司共同联建该工程，吴风祥与旭日公司、城东公司之间为挂靠施工关系，故城东公司、旭日公司应对吴风祥所欠价款承担连带清偿责任。现起诉要求：1、判令吴风祥给付金牛公司价款655892.5元，并支付逾期利息82642元及违约金（逾期利息已计算至2014年12月1日，此后的逾期利息要求按照月息6‰计算至实际给付之日止；违约金要求以价款655892.5元为基数，自2013年2月1日起计算至实际给付之日止，按日万分之二点五计付）。2、判令旭日公司、城东公司承担连带清偿责任。3、本案受理费由被告承担。吴风祥答辩称：其只是打工者，桥头菜场工程并不是其承包施工的，其不应承担付款义务。城东公司答辩称：1、城东公司与金牛公司之间没有混凝土定作合同关系，金牛公司起诉城东公司不符合受理的条件，应裁定驳回金牛公司对城东公司的起诉。2、金牛公司主张城东公司与旭日公司共同联建桥头菜场工程，吴风祥为挂靠施工人，该主张与客观事实不符，且金牛公司亦无证据予以证明，金牛公司要求城东公司承担清偿连带责任无事实和法律依据。3、本案中金牛公司既主张逾期利息，又主张违约金，该诉讼请求不能成立。请求驳回金牛公司对城东公司的诉讼请求。旭日公司未作答辩，也未提交反驳证据。原审法院查明，2011年9月5日，吴风祥以旭日公司名义（作为使用方，甲方）与金牛公司（作为供应方，乙方）签订《建设工程预拌混凝土供需合同》一份，合同约定由金牛公司向桥头菜场工程（即临港星城农贸市场工程）供应预拌混凝土，合同并对不同强度等级混凝土的价格作了约定。付款方式及期限为：合同成立后，甲方于次月5日前按实际供应量的60%支付上月砼款，工程主体三个月内付清；违约责任为：甲、乙双方中，单方不得解除合同，如有违约，违约方应赔偿另一方经济损失费100000元。乙方有权对所拖欠货款加收拖欠期内的银行贷款利息和每日万分之二点五的违约金。合同并约定，在供应混凝土过程中，乙方混凝土进入工地时，甲方指定吴某、戚万平签证。合同还对双方的责任与义务、质量验收等事项作了约定。合同落款处，吴风祥在甲方委托代理人一栏签名，并在甲方栏加盖了“南京旭日建筑工程公司项目部专用章2”印章。合同签订后，金牛公司按约向桥头菜场工程供应混凝土。供货后，经金牛公司与合同指定的签证人吴某对账结算，2011年9月至2013年1月间金牛公司向桥头菜场工程供应混凝土共计3070.5立方米，价款合计1020897.50元。金牛公司向桥头菜场工程供应混凝土以后，吴风祥陆续共支付给金牛公司价款400000元。此后，金牛公司向吴风祥催要剩余价款，未果。2013年11月11日，金牛公司向原审法院提起诉讼，要求判令旭日公司给付欠款655892.5元，并支付逾期利息及违约金。2014年2月28日，原审法院作出（2013）句商初字第1062号民事判决，判决驳回了金牛公司对旭日公司的诉讼请求。2015年5月15日，金牛公司以吴风祥、旭日公司、吴某、城东公司为被告向原审法院提起本案诉讼。审理中，金牛公司申请撤回了对吴某的起诉，原审法院裁定准许。原审另查明：城东公司原名称为句容市城东建设开发有限公司，2014年7月2日该公司名称变更为江苏城东置业有限公司。临港星城农贸市场（即桥头菜场）及14-1号综合楼工程系由城东公司中标，中标时间为2012年6月25日，2012年7月8日发包人江苏春联房地产开发有限公司与城东公司签订了施工合同，江苏春联房地产开发有限公司将临港星城农贸市场及14-1号综合楼工程发包给了城东公司承建。原审法院认为：吴风祥虽使用“南京旭日建筑工程公司项目部专用章2”印章，以旭日公司名义与金牛公司签订涉案混凝土供需合同，向金牛公司定作预拌混凝土供临港星城农贸市场工程（即桥头菜场工程）施工使用，但桥头菜场工程并非被告旭日公司中标承建，吴风祥以旭日公司名义与金牛公司订约的行为亦未取得旭日公司的委托授权，故不能认定吴风祥的行为是职务代理行为，该行为亦不构成表见代理，因此涉案混凝土供需合同的定作人主体应认定为吴风祥个人。吴风祥辩称其只是打工者，桥头菜场工程并不是其承包施工的，其不应承担付款义务。对此辩解原审法院认为，即使吴风祥不是桥头菜场工程实际施工人，但法律并不禁止由他人对外采购建材给工程施工承包人使用，依据合同的约定，吴风祥应当承担合同项下的付款义务，故对吴风祥的辩解不予采纳。金牛公司向桥头菜场工程供货后，供货方量及价款经金牛公司与合同指定的签证人吴某对账，桥头菜场工程供货总方量共计为3070.5立方米，价款总计1020897.50元，对此予以确认。吴风祥未能按约足额给付价款，其行为已构成违约，依法应承担违约责任，故对金牛公司要求吴风祥给付欠款的诉请予以支持。但对于欠款数额，因吴风祥陆续共已支付价款400000元，而金牛公司所提交的十一份供货对账单中有三份为金牛公司向凤坛花园三期一标及仓头粮库二项工程供货的对账单，凤坛花园及仓头粮库工程供货价款有34995元，吴风祥已付的400000元中，不能确认其中有34995元是支付凤坛花园及仓头粮库工程供货的价款，因此已付的400000元应从桥头菜场工程供货价款中扣减，故原审发运确认吴风祥尚欠金牛公司价款金额为620897.50元。涉案混凝土供需合同中约定，甲方拖欠货款，乙方有权对所拖欠货款加收拖欠期内的银行贷款利息和每日万分之二点五的违约金，金牛公司依据该约定要求吴风祥赔付逾期付款利息损失和违约金，由于金牛公司未能举证证明吴风祥违约给其所造成的损失数额，目前金牛公司仅有逾期付款利息损失，而合同约定的违约金标准能够补偿逾期付款利息损失，且双方约定按每日万分之二点五计付违约金并不过高，故对金牛公司要求吴风祥支付违约金的诉请，予以支持，对金牛公司同时要求支付逾期利息损失的诉请不予支持。金牛公司以旭日公司与城东公司共同联建桥头菜场工程，要求旭日公司、城东公司对吴风祥所欠合同价款承担连带清偿责任，因无法律依据，故不予支持。城东公司提出的抗辩意见理由成立，予以采纳，据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：
一、吴风祥于判决生效后十日内给付金牛公司价款人民币620897.50元，并支付违约金（违约金以价款620897.50元为基数，自2013年2月1日起计算至实际给付之日止，按日万分之二点五计付）。
二、驳回金牛公司的其他诉讼请求。案件受理费11186元，由金牛公司负担1178元，吴风祥负担10008元上诉人吴风祥不服原审判决提起上诉称，一审法院认定上诉人为本案争议混凝土合同的实际定作人缺乏事实依据。本案争议混凝土合同虽是上诉人签订，但该合同仅能证明上诉人为委托行为。其与金牛公司签订的合同系受工程实际施工人委托签订。即使一审法院排除上诉人与旭日公司之间的委托关系，但也没有任何证据能够证明上诉人就是实际定制人，也不能证明上诉人系对外采购建筑材料而出售给工程实际施工人使用。上诉人不是工程实际施工人，城东公司认可实际挂靠施工人为樊帮林，一审法院认定上诉人为实际施工人与事实不符。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，判令被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人金牛公司答辩称，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人城东公司答辩称，上诉人的上诉请求并没有指向城东公司，我们认为一审判决驳回一审原告的其他诉讼请求也就是否定了针对城东公司的诉讼请求是正确的。被上诉人旭日公司在二审中未发表答辩意见。原审法院查明的事实属实，本院二审予以确认。
本院认为，案涉《建设工程预拌混凝土供需合同》由上诉人吴风祥与被上诉人金牛公司签订，吴风祥在合同中委托代理人一栏签名，故吴风祥应当对其受何人委托签订上述合同承担举证责任。吴风祥上诉称其系受案外人樊帮林委托与金牛公司签订案涉合同，但未提供相关证据，签订合同时亦未向金牛公司披露樊帮林为其委托人，因此，吴风祥作为案涉合同的签订人未能举证证明其系受他人委托签订合同，签订合同的行为应认定为其个人行为，原审法院据此认定案涉合同的定作人主体为吴风祥并无不当。上诉人吴风祥的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10008元，由上诉人吴风祥负担。本判决为终审判决。
审 判 长 许宏亮
审 判 员 谢 铭
代理
审判员 丁奕帆
二〇一六年七月六日
书 记 员 韦 伟 来自