广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤09民终978号
上诉人（原审被告）：李某水，男，汉族。
委托代理人：严晏平，茂名市电白区南海街道办法律服务所。
被
上诉人（原审原告）：童某英，女，汉族。
委托代理人：肖雄，茂名市电白区法律援助处律师。
上诉人李某水因与被上诉人童某英同居关系抚养纠纷—案，不服茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。原审法院审理查明，2013年10月份左右原告童某英与被告李某水经网络相识、相恋，原告怀孕，原告于2014年08月31日在茂名市妇幼保健院生育一个男孩李某辉，男孩李某辉尚未登记入户籍，原告在男孩李某辉出生后便到被告家生活，2015年4月份原告离开被告家外出打工，被告平时离家外出，现在男孩李某辉由被告的父母照顾。原、被告至今尚未办理结婚登记手续。被告是居民户口，非农。原审法院判决认为，原告童某英与被告李某水未办理结婚登记手续即在一起同居生活。原、被告的同居关系不受法律保护，男孩李荣耀是非婚生孩子，但其权利受法律保护。
原告诉称被告不尽抚养义务，被告未到庭提出异议，且孩子李某辉荣辉至今未满两周岁，依法一般随母方生活，故原告要求抚养男孩李某辉的请求，本院予以支持。被告是男孩李某辉的生父，不直接抚养非婚生孩子，但有负担孩子生活费和教育费的义务。被告是非农，应按一般地区城镇居民人均可支配收入的标准计算应给付的儿子抚养费，被告每月应给付的抚养费为629元（30192.90元÷12×25%）。原告要求给付被告每月给付抚养费1000元的数额过高，过高部分予以驳回。被告李某水经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条、第7条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，
判决如下：原告童某英与被告李某水的儿子李某辉由原告童某英抚养，被告李某水自本判决生效的当月起在每月月底前向原告童某英给付儿子的抚养费用629元，直至儿子独立生活时止。宣判后，上诉人李某水不服一审判决，向本院上诉称：
一、一审法院判决认定事实错误。一审法院判决称“2013年10月份左右原告童某英与被告李某水网络相识、恋爱，原告怀孕，”一审法院上述认定违背客观事实。实际上上诉人与被上诉人是同学关系，“青梅竹马，两小无猜”尽管没有办理结婚登记手续，但双方自由恋爱，经过长期的互相了解后，结为秦晋之好，然后按农村习俗摆酒举行结婚仪式，婚后于2014年8月31日在茂名市妇幼保健院生育有儿子李某辉，自出生以来一直由上诉人母亲巫碧容带养，夫妻双方恩恩爱爱，和睦相处，相敬如宾，上诉人始终能时时处处相让，维护夫妻和好的大局，这充分证明了原被告之间夫妻感情基础根深蒂固。且上诉人从没有在外招摇撞骗行为，均是被上诉人童某英诬蔑上诉人之行为，应予澄清。
二、上诉人李某水与被上诉人童某英共同生养的儿子李某辉应由上诉人李某水抚养，不需被上诉人童某英支付分文抚养费。一审法院判决称“原告诉称被告不尽抚养义务，被告来到庭提出异议，且孩子李某辉至今未满两周岁，依法一般随母方生活，故原告要求抚养男孩李某辉的请求，本院予以文持”一审法院上述认定是违背客观事实的。上诉人李某水与被上诉人童某英婚后于2014年8月31日在茂名市妇幼保健院生育儿子李某辉，自出生以来一直由上诉人母亲巫碧容带养，自儿子出生以来，便由上诉人父母一手含辛如苦抚养长大，饱含着上诉人父母的多少心血，爷孙婆孙之情难舍难分，所以，双方共同生养的儿子应由上诉人李某水抚养，主要理由有：1、上诉人李某水与被上诉人童某英婚后生育的儿子李某辉，自出生以来一直由上诉人父母亲李孔华、巫碧容带养。2、上诉人现在有固定的房屋带养儿子李某辉，而被上诉人离婚后不具备这个条件，上诉人有固定工作及稳定月收入3000元。3、上诉人母亲愿意且有时间有能力带养儿子李某辉，婆孙在一起共同生活较有利于其健康成长。4、被上诉人童某英从没有带养过儿子，于2015年5月份离家出走，且其没有固定的工作及收入客观条件不允许其带养儿子李某辉。5、上诉人带养儿子李某辉不需被上诉人童某英支付分文抚养费。所以，上诉人李某水与被上诉人童某英共同生养的儿子李某辉应由上诉人李某水抚养。
三、一审法院判决适用法律不当。一审法院判决适用最高人民法院“关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见”第1、7条之规定明显不当，应当适用最高人民法院“关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见”第1条第2、3款、第3条第2款、第4条之规定。综上，被上诉人诉讼请求依法无据，恳请茂名市中级人民法院以事实为依据，法律为准绳，依法撤销茂名市电白区人民法院2016年3月20日（2015）粤0904民初111号民事判决，并改判上诉人李某水与被上诉人童某英共同生养的儿子李某辉由上诉人李某水抚养，不需被上诉人童某英支付分文抚养费，一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人童某英答辩称：
一、一审判决认定事实正确。上诉人称儿子李某辉自出生以来即由上诉人母亲带养不属实，上诉人到处借债为躲债外出，没有尽到照顾儿子的责任。
二、一审法院判决将儿子判归被上诉人抚养是正确的。理由：1、儿子自出生以来即由被上诉人抚养，并非上诉人父母带养，被上诉人在2015年4月外出打工才将儿子交由上诉人的父母照顾，被上诉人每个月都有寄生活费给上诉人父母。2、被上诉人的父母是有固定的房屋，也愿意协助被上诉人抚养照顾儿子李某辉，被上诉人是有固定的工作及稳定收入，相反上诉人是没有固定的工作及收入，还四处借他人钱财到处躲债。3、一审法院判决适用法律正确。被上诉人的儿子李某辉自今未满2周岁，上诉人没有尽到抚养儿子的义务及责任，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条、第7条并没有不妥，完全适用正确。上诉人认为应该适用上诉状称的法律规定是没有事实依据的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人之上诉没有法律依据，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。原审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是上诉人与被上诉人同居生育的儿子李某辉应由男方或女方抚养的问题。虽然李某辉未满两周岁，但已离开母亲由上诉人及祖父母抚养生活一年多，已过了哺乳期。根据婚姻法第三十六条的规定，可根据双方的抚养条件确定由谁抚养。由于李某辉一直在上诉人家中生活，形成了较好的抚养条件，继续由其抚养对孩子的身心健康成长较为有利，故不宜随意改变。而且，被上诉人的抚养条件也并不比此好。因上诉人表示自行承担抚养费，故不需被上诉人支付。综上所述，上诉人之上诉，理由充分，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理久妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款，及《最高人民法院（关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见）》第1条第（2）项、第4条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、撤销茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初111号民事判决。
二、上诉人李某水与被上诉人童某英的儿子李某辉由上诉人李某水抚养，抚养费由其自行负担。二审案件受理费100元，由上诉人李某水负担。本判决为终审判决。
审判长 陈海清
审判员 ＸＸ保
审判员 黄鸿恩
二〇一六年七月六日
书记员 郑富华区成秀