延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉24民终992号
上诉人（一审原告）：延吉市夜明都餐饮娱乐有限公司。
法定代表人：李贞哲、系公司经理。
委托代理人：秦玉堂，吉林海兰江律师事务所律��。
被
上诉人（一审被告）：宗艳梅。
委托代理人：徐金花，吉林张云龙律师事务所律师。
上诉人延吉市夜明都餐饮娱乐有限公司（以下简称延吉夜明都公司）因与被上诉人宗艳梅劳动争议一案，不服吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。延吉夜明都公司一审诉称：宗艳梅于2012年11月找到延吉夜明都公司协商在延吉夜明都公司提供按摩技术获取收益的事项。双方在明确各自的权利义务前提下以合作的方式约定宗艳梅在延吉夜明都公司处从事按摩师工作，无固定工资，宗艳梅的收入以其服务的数量为基准每位客人40元，同时宗艳梅若因个人原因需请假时，并不存在请假时限的问题，也不存在扣发工资等事项，因从事该类型行业按��师的流动性较强，因此并未与宗艳梅签订书面合同。尽管宗艳梅确系在延吉夜明都公司处从事按摩师职业，但根据宗艳梅的工作形式以及工作方式上可以得出双方之间并不属于劳动关系。综上，请求法院判决延吉夜明都公司与宗艳梅之间不存在劳动关系，本案的诉讼费用由宗艳梅负担。宗艳梅一审辩称：2012年11月中旬到延吉夜明都公司处应聘按摩师，吧台服务人员接待我的时候说一个月一开支，每月的16日开始计算，工资是按计件提成，后来吧台服务人员向我交代必须签到，必须得统一头型及服装，如请假需提前一天，如当天有特殊情况要请假要交150元罚款，所以我方认为我跟延吉夜明都公司之间存在劳动关系，故请求法院驳回延吉夜明都公司的诉讼请求。一审法院认定：宗艳梅自2012年11月中旬起至2015年10月18日（受伤之日）止在延吉夜明都公司处从事按摩师工作，双方未签订书面的劳动合同。双方约定，工资以每个月签到统计后按每个月按摩的人头数来计算，工资是一个月一开资；工作时间为下午1时到半夜12点，如愿意也可以继续工作。另外，服装及发型都是统一的。延吉市劳动人事争议仲裁委员会作出延市仲裁字(2016)3号裁决书，裁决延吉夜明都公司与宗艳梅之间存在劳动关系。延吉夜明都公司不服该裁决，遂诉至本院。一审法院认为：宗艳梅在延吉夜明都公司处提供劳动，从事按摩师工作，从事的工作系延吉夜明都公司的业务组成部分，延吉夜明都公司为宗艳梅发放工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，自宗艳梅在延吉夜明都公司担任按摩师之日起双方形成劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七���之规定，
判决如下：确认原告延吉市夜明都餐饮娱乐有限公司与被告宗艳梅之间的劳动关系成立。案件受理费10元，（原告已预交），由原告延吉市夜明都餐饮娱乐有限公司负担。延吉夜明都公司上诉称：宗艳梅于2012年11月找到延吉夜明都公司法定代表人李贞哲协商在延吉夜明都公司营业场所内提供按摩技术获取收益的事项。双方在明确各自的权利义务前提下约定宗艳梅在延吉夜明都公司处从事按摩师工作，无固定工资，宗艳梅的收入以其提供服务的数量为基准每位客人40元，同时宗艳梅若因个人原因需请假时，并不存在请假时限的问题，也不存在扣发工资等事项，因从事该类型行业按摩师的流动性较强，因此并未与宗艳梅签订书面合同。尽管宗艳梅确系在延吉夜明都公司处从事按摩师职业，但根据宗艳梅的工作形式以及工作方式上可以得出延吉夜明都��司与宗艳梅之间并不存在劳动关系。故请求二审法院撤销原判、依法改判。宗艳梅答辩称：一审判决正确，维持原判。二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：宗艳梅虽然与延吉夜明都公司未签订书面劳动合同，但其受延吉夜明都公司的劳动管理，从事延吉夜明都公司安排的有报酬的劳动，从事的工作又是延吉夜明都公司的业务组成部分。以上各项要素均符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，应当认定双方之间存在劳动关系。延吉夜明都公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人延吉市夜明都饮食餐饮娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 郑贞子
审判员 咸柱英
审判员 池东波
二〇一六年七月六日
书记员 朴珍真 来自：