浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终2444号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙ＸＸ元建设置业有限公司。
法定代表人：叶光群。
委托代理人：陈鑫范，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
委托代理人：刘移，北京盈科（杭州）律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州启迈建材科技有限公司。
法定代表人：许继兵。
委托代理人：阮元根，浙江凯鼎律师事务所律师。上诉人浙ＸＸ元建设置业有限公司（以下简称华元公司）因与被上诉人杭州启迈建材科技有限公司（以下简称启迈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第3149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，华元公司系杭州美润房地产有限公司（以下简称美润公司）余政挂出（2009）65号地块项目的施工总包单位。华元公司（甲方、发包方）、启迈公司（乙方、承包方）、美润公司（丙方、建设方）于2013年4月19日签订《65号地块项目外墙石材及GRC供货施工工程承包合同》，约定华元公司将所承包的美润公司该项目14号楼、16号楼至29号楼、32号楼、英式负一层、35号楼的外墙石材供货施工；该项目2、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、31、54号楼的外墙石材及RGC维修、整改及工程维修；其他未施工的法式楼栋GRC供货、施工、成品保护及后期保修等承包给启迈公司施工。合同工期：开工日期为2013年4月20日，竣工日期为2013年12月30日。合同工期为255日历天。合同价款为外墙石材部分工程总价一次性包干计12254997元，该项目未施工的法式楼栋GRC部分工程价暂定8000000元，工程单价按《GRC线条单价汇总表》，工程量按实结算。合同主要节点中约定：乙方完成“合同项下所有外墙石材及GRC施工、外架拆除，经甲方、丙方、监理单位验收确认合格（以验收方加盖公章确认的验收合格证明文件为准）且本项目整体竣工验收合格（以取得竣工验收备案证明文件为准）且合同各方完成工程量核对确认后30个工作日内，支付至总价款的85%；项目集中交房满一个月，期间甲方、物业公司或小区业主提出的质量问题已全部完成整改，经甲方、丙方、监理单位验收确认合格（以验收方加盖公章确认的验收合格文件为准）且合同方完成工程价款结算后30个工作日内，应支付至结算总价的91%。剩余尾款作为质保金，在保修期满且维修期间业主提出的与本合同项下工程相关质量问题全部得到解决后30个工作日内支付。第十七条违约责任中约定：1、乙方未能按照合同约定给的工期（包括双方在合同履行过程中达成的进度计划等）或甲方书面通知或双方达成的供货计划等要求完成供货、施工任务或因乙方原因影响其他工程进度的，或逾期完成货物安装的，每逾期一天，应向甲方支付10000元的违约金；任一批次供货逾期超过30天的，甲方同时有权解除本合同，乙方应向甲方支付合同总价的20%的违约金，违约金不足以偿付因此造成甲方经济损失的，乙方应负责继续赔偿。逾期超过30天，而甲方未行使合同解除权的，则每逾期一天，乙方应向甲方支付20000元违约金。……14、甲方因自身原因未能按照合同约定按期付款的，每逾期一天，应按逾期应付款的万分之五向乙方支付违约金。双方庭审中均认可：双方确认结算价款的时间为2015年7月13日。整体竣工验收合格是2015年1月28日，交房验收是2015年4月25日。本案涉及的工程2013年底就完工验收合格。工程总价款为23413510元，华元公司已经支付16257061.20元，应扣除质保金2107215.90元。启迈公司于2015年8月27日起诉至原审法院，请求判令：
一、华元公司支付其工程款9541382.23元；
二、华元公司支付其违约金500000元（2014年4月1日至2015年8月31日按每日万分之5计算，已经调整）；2015年9月1日至判决确定付款日的违约金按照每日万分之5计算；
三、由华元公司承担本案诉讼费、保全费。后启迈公司变更诉讼请求为：
一、华元公司支付其工程款9541382.23元；
二、华元公司支付违约金1084022元（以7840385元为基数，按每日万分之5标准自2014年4月1日至2015年12月10日，为917325元；以1700996元为基数，按每日万分之5标准自2015年5月26日至2015年12月11日，为166697元）；
三、由华元公司承担本案诉讼费、保全费。案件审理过程中，华元公司提起反诉，请求判令：
一、启迈公司赔偿其工期违约金7580000元；
二、启迈公司承担对65#地块项目外墙石材质量不合格问题进行整改的维修费579510元；
三、启迈公司承担因其施工产生的垃圾清理费50000元；
四、本案诉讼费由启迈公司承担。后华元公司变更诉讼请求如下：
一、启迈公司赔偿工期违约金7580000元；
二、启迈公司承担因其施工产生的垃圾清理费50000元；
三、本案诉讼费由启迈公司承担。原审法院认为，启迈公司与华元公司签订的《65号地块项目外墙石材及GRC供货施工工程承包合同》为双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方当事人均应按照合同约定享有权利、承担义务。关于本诉部分：
一、应付工程款。启迈公司认为应付款应为合同总价的91%，华元公司认为应为85%。该院认为，根据双方合同主要履行节点的约定，项目集中交房满一个月，期间甲方、物业公司或小区业主提出的质量问题已全部完成整改，经甲方、丙方、监理单位验收确认合格（以验收方加盖公章确认的验收合格文件为准）且合同方完成工程价款结算后30个工作日内，应支付至结算总价的91%，约定条件对施工单位较为苛刻。案涉工程整体竣工验收合格时间为2015年1月28日，交房验收时间为2015年4月25日，双方确认结算价款的时间为2015年7月13日。综合双方陈述等，可认定华元公司支付合同总价91%的条件已成就。庭审中，双方均认可合同总价为23413510元，故华元公司应支付启迈公司91%的工程款即21306294.10元，扣除华元公司已支付的16257061.20元，尚需支付启迈公司工程款5049232.90元。
二、逾期付款违约金。双方合同中约定，华元公司因自身原因未能按照合同约定按期付款的，每逾期一天，应按逾期应付款的万分之五向启迈公司支付违约金。85%工程款的付款时间为整体竣工验收合格且合同各方完成工程量核对确认后30个工作日内。双方均未举证完成核对工程量的时间，整体竣工验收合格是2015年1月28日，双方确认工程价款日期为2015年7月13日，故可以认定此时双方已核对完毕工作量。该院按双方约定的30个工作日后，即2015年8月24日起计算应支未支工程价款85%部分的利息。合同价款的91%的工程款付款时间为项目集中交房满一个月，期间甲方、物业公司或小区业主提出的质量问题已全部完成整改，经甲方、丙方、监理单位验收确认合格（以验收方加盖公章确认的验收合格文件为准）且合同方完成工程价款结算后30个工作日内。交房验收是2015年4月25日，双方确认结算价款的时间为2015年7月13日。根据当事人陈述及相关证据，该笔款项利息的起算时间亦应认定为2015年8月24日。综上，华元公司应于2015年8月24日支付启迈公司91%的工程款的工程款，即21306294.10元，扣除华元公司已支付的16257061.20元，尚需支付启迈公司工程款5049232.90元。该5049232.90元工程款的利息，按照日万分之五，从2015年8月24日暂计算至2015年12月12日共111天计280232.43元（自2015年12月13日至生效判决确定的履行之日止的利息，按照日万分之五另行计算）。
三、保全费。启迈公司因本案支付5000元保全费，系其合理支出，其主张华元公司承担，该院予以支持。对华元公司支付条件未成就的抗辩，依据不足，该院不予支持。对华元公司有关以房抵债的抗辩，无证据表明签字人员经过启迈公司授权；且即使经过授权，鉴于房屋并未过户，华元公司以此抗辩也无法律依据。对华元公司要求扣除500000元配合费的抗辩，亦无证据表明签字人员系经启迈公司授权，故该院亦不予支持。关于反诉部分：
一、工期违约金。双方均认为涉案工程于2013年底完工验收合格，但均未能说明具体时间。双方合同约定的竣工时间为2013年12月20日。双方在结算时未提及工期违约问题，且华元公司亦未能证明启迈公司的施工存在逾期的情况，故对于华元公司要求启迈公司支付逾期竣工的违约金的主张，该院不予支持。
二、垃圾清运费。华元公司自认其主张垃圾清运费无合同依据，也未得到启迈公司的认可，且亦无证据表明签字人员经启迈公司授权，故该院对华元公司反诉要求启迈公司支付其垃圾清运费的主张，该院不予支持。对当事人诉请之合理部分，该院予以支持；对抗辩之合理部分，该院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年3月9日判决：
一、浙ＸＸ元建设置业有限公司支付杭州启迈建材科技有限公司工程款5049232.90元，于判决生效后十日内付清；
二、浙ＸＸ元建设置业有限公司支付杭州启迈建材科技有限公司保全费5000元，于判决生效后十日内付清；
三、浙ＸＸ元建设置业有限公司支付杭州启迈建材科技有限公司违约金280232.43元（自2015年12月13日至生效判决确定的履行之日止的利息，以欠付工程款为基数，按照日万分之五标准另行计算），于判决生效后十日内付清；
四、驳回杭州启迈建材科技有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回浙ＸＸ元建设置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费85552元，由华元公司负担49106元，由启迈公司负担36446元。本案反诉案件受理费32605元（已减半），由华元公司负担。宣判后，华元公司不服，向本院提起上诉称：
一、原审法院认定华元公司支付合同总价款91%的条件已成就错误。原审法院认定案涉承包合同中关于主要履行节点的约定条件对施工单位较为苛刻，从而认定华元公司支付合同总价91%的条件已成就，属于事实认定错误。1、依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，双方自愿签署合同，系真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。原审法院认定双方约定的条件对施工单位过于苛刻从而认定支付条件成就，没有事实依据，违反了双方的真实意思表示。2、事实上，启迈公司不仅在施工过程中存在工期延误及工程质量不合格的情形，也未完成小区业主提出的质量问题的整改。华元公司为证明自己的主张，提交了工程联系函十二份、《备忘录》一份、整改记录一份，可以证明启迈公司施工过程中存在工期延误、质量不符合约定及未按约定完成整改等问题，根本不符合合同约定的相应付款条件。但原审法院对该证据未作明确认定，而是直接以合同约定条件对施工单位较为苛刻来认定华元公司支付合同总价91%的条件已经成就，显然是错误的。启迈公司交付的房屋存在质量问题需要整改是客观存在的，华元公司也通过书面形式向启迈公司送达了联系函，要求其进行整改，启迈公司也在整改记录中签字确认了存在的质量问题，但启迈公司至今仍未全部完成整改。故华元公司应支付至91%的付款条件未成就。即使要支付启迈公司工程款，也只能支付至总价款的85%。
二、原判决认定华元公司应自2015年8月24日起以5049232.9元为基数按日万分之五支付工程款利息错误。如前所述，华元公司支付至结算总价的91%的付款条件，需同时满足二个条件：1、项目集中交房满一个月；2、完成甲方、物业公司或小业主提出的质量问题整改并经验收确认合格；3、完成工程价款结算后30个工作日内。但启迈公司至今尚未满足以上三个条件。根据《合同法》第六十七条的规定，在启迈公司完成华元公司提出的质量问题整改前，华元公司享有先履行抗辩权。另外，《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第七条第1款第（2）项对该问题作了更为明确具体的规定。故华元公司支付至结算总价的91%的付款条件尚未成就，华元公司享有先履行抗辩权，不存在逾期付款的行为，也无须承担逾期付款违约金。
三、原判决认定华元公司要求扣除500000元配合费没有证据表明签字人系经启迈公司授权错误。华元公司向原审法院提交了《备忘录》一份，备忘录上有启迈公司授权代表张卫国的签字，启迈公司在法庭调查阶段也认可张卫国是其公司人员。因张卫国多次在双方联系的资料（如结算书、质量整改记录、工程量确认清单等）上代表启迈公司签字，启迈公司也从未提出过异议，华元公司足以相信张卫国有权代表公司签字，有理由相信张卫国就是启迈公司的授权代表。故原审法院认定华元公司无证据表明签字人员系经启迈公司授权是错误的。
四、原判决认定双方在结算时未提及工期违约问题，且华元公司亦未能证明启迈公司的施工存在逾期的情况，故不予支持华元公司要求启迈公司支付逾期竣工的违约金的主张错误。根据双方签订的承包合同以及《民法通则》第一百一十一条与第一百三十七条规定，结算是对工程量、工程款的结算，且工程款中未计算工期延误损失。基于合同的请求权，若未超过诉讼时效，不应以结算时未提出工期违约为由推定放弃请求权，在法律法规未规定不提出即为放弃的情况下，不应理解为默视放弃。另外，案涉承包合同约定，合同开工日期为2013年4月20日，竣工日期为2013年12月30日，工期255日历天，而事实上，实际竣工日期为2015年1月28日，实际工期为649天，共计逾期394天，即使按照启迈公司提交的证据认定，涉案工程也存在逾期。原审法院在未查明该事实的情况下，直接认定涉案工程不存在逾期，属事实认定错误。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决第一、二、三、五项，改判：1、华元公司无需支付85%-91%之间的工程款1404810.6元；2、启迈公司支付华元公司逾期完工违约金2300000元；3、启迈公司支付华元公司总包配合费500000元或者在华元公司中应付工程款中扣除500000总包配合费；4、一、二审诉讼费用、保全费均由启迈公司承担。
被上诉人启迈公司答辩称：
一、91%的付款条件已经成就，利息损失计算准确；双方合同约定的工程，启迈公司已经依约完成并验收合格；集中交房时间是2015年4月25日，集中交房一个月内华元公司、物业公司、业主提出的质量问题，至迟已经在2015年8月24日完成整改；按照启迈公司提供的证据，双方结算完成是2015年7月13日，满一个月是2015年8月13日，因此，付款条件成就之日至迟是2015年8月24日，一审认定是正确的；关于合同约定的质量问题整改完成，需经华元公司、建设方、监理单位验收确认合格，并且应以加盖公章为准的问题，如果在事实上启迈公司已经完成整改并且合格，华元公司出于拖欠欠款不付等目的而拖延加盖公章，则显然华元公司可以利用其作为发包方的优势地位损害启迈公司的合法权益；事实上，2015年1月启迈公司就要求华元公司结算付款，但是华元公司为了要求启迈公司以房抵款，启迈公司没有同意，所以华元公司就一直拖延不肯结算，本案中华元公司有拖延付款的动机和行为；至于一审判决书表述的“约定条件对施工单位较为苛刻”，这是事实，但是，一审判决并非是因为约定条件苛刻而否定的合同约定的付款条件，“约定苛刻”并非是一审认定91%付款条件成就的理由；本案中，启迈公司确实已经完成在集中交房后一个月内提出的质量问题，并且监理单位已经签字盖章确认，已经完成整改的事实可以认定；至于集中交房满一个月后提出的质量问题，如果存在，则属于质保问题，可以按照质保条款处理，不属于约定的付款条件之一；
二、华元公司主张的总包配合费没有合同依据，2014年11月20日备忘录张卫国无权增加总包配合费，启迈公司未授权也不追认，张卫国也无权确定以购房的方式抵工程款；
三、启迈公司工期并未违约，华元公司一审笔录也承认启迈公司按约完工；
四、2015年7月13日结算书，是双方协商一致的结果，并非是审计的结算价，该结算内容已经综合考虑了合同履行的所有因素，不论是否存在合同变更、违约、赔偿、总包配合等情形，在工程结算时，已经一并考虑；该决算书的内容，符合协商结算的一般规律，是启迈公司按照合同规定的内容全部完成所承包的工程，经验收质量合格，并符合合同要求之后，向华元公司进行的最终工程款结算；同时需要说明的是，在启迈公司递交该结算书时，是按照华元公司的要求（不论是否有理由扣除）核减了巨额的款项，目的是尽快拿回工程款，因为当时华元公司说按照此价结算，立即付款，结果启迈公司盖章递交决算书后，华元公司又要求以房抵款，这是造成本案诉讼的根本原因；综上所述，华元公司的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，华元公司与启迈公司未向本院提交新的证据。本院
经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于双方签订的承包合同约定的支付至结算总价的91%条件是否成就的问题。根据查明的事实，案涉工程整体竣工时间为2015年1月28日，交房验收时间为2015年4月25日，而双方竣工验收时间为2015年7月13日。双方合同约定的三个履行节点中，“项目集中交房满一个月”、“合同方完成工程价款结算后30个工作日内”两个条件已经完成。现华元公司以启迈公司未能完成“甲方、物业公司或小区业主提出的质量问题已经全部完成整改，经甲方、丙方、监理单位验收确认合格”为由，主张其支付至工程款的91%的条件未成就。
本院认为，前述条件是否成就取决于华元公司是否认可启迈公司已经完成华元公司提出的全部质量问题的整改。而在合同的履行过程中，根据启迈公司提交的证据，在监理单位已经盖章确认的启迈公司已完成整改内容的情况下，华元公司亦均未予盖章确认。故原审法院认定该约定对于启迈公司较为苛刻，具有一定的合理性。同时根据在案证据、双方当事人之陈述及建筑市场的一般交易习惯，原审法院对启迈公司关于其完成质量整改的条件已经成就的主张予以采信，并无不当。进而，华元公司支付至工程款91%的条件已经成就，原审法院根据前述支付条件全部成就时间即2015年8月24日认定华元公司应支付启迈公司相应的的利息，尚属合理，华元公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于启迈公司是否应当支付华元公司逾期完工违约金、总包配合费的问题。华元公司主张启迈公司逾期完工应支付违约金2300000元。
本院认为，双方签订承包合同约定的工期为2013年4月20日至12月30日。根据华元公司提交的其自2013年6月17日至12月1日曾向启迈公司发出的五份工作联系函中，均提出了具体明确的工程进度的问题，其后的工作联系函中则多涉及质量整改问题。在合同约定的竣工日期之后，华元公司未向启迈公司主张工程逾期违约责任，尤其是在双方2015年7月13日结算时未主张，明显不符合常理。原审法院对华元公司的该项主张不予支持，并无不当。至于总包配合费，华元公司以张卫国签字确认的《备忘录》主张启迈公司应支付其总包配合费50万元。
本院认为，关于总包配合费部分内容系张卫国于2014年11月20日代表启迈公司签订。张卫国虽为启迈公司的工作人员，但其在双方往来的其他文件中签字，并不必然代表张卫国可以代表启迈公司确认启迈公司应向华元公司支付总包配合费，且该项内容亦未在双方2015年7月13日结算时予以确认。原审法院对华元公司的该项主张不予支持，亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42680元，由浙ＸＸ元建设置业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 许 米
审 判 员 徐 丹
代理
审判员 毕克来
二〇一六年七月六日
书 记 员 姚丽萍 关注公众号“”