广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书(2016)粤2071民初1741号
原告:中山银达融资担保投资有限公司，住所地广东省中山市东区兴政路1号中山中环广场3座801号商铺，组织机构代码66815329-3。
法定代表人:李思聪，董事长。
委托代理人:徐凡、曾爽德，该公司员工。
被告:珠海亿威电动产业股份有限公司，住所地广东省珠海市斗门区白蕉镇科技工业园内新科二路22号（1号厂房）。
法定代表人:廖科兰，董事总经理。
被告:廖科兰，女，1974年2月16日出生，汉族，身份证住址广东省珠海市香洲区，上列二被告共同
委托代理人：邱学智、孔静，分别系广东广和（珠海）律师事务所律师、实习律师。
被告:王光平，男，1970年1月20日出生，汉族，身份证住址广东省珠海市香洲区，
委托代理人：赵巧燕、任尧文，分别系广东亚太时代律师事务所律师、实习律师。
被告：冯川，男，1984年1月6日出生，汉族，身份证住址黑龙江省哈尔滨市南岗区，
委托代理人：谢霏，北京大成（珠海）律师事务所律师。
被告：珠海经济特区创威体育用品有限公司，住所地广东省珠海市斗门区白蕉科技工业园新科二路22号内（办公楼）E区。
法定代表人：林英。
原告中山银达融资担保投资有限公司（以下简称银达公司）诉被告珠海亿威电动产业股份有限公司（以下简称亿威公司）、廖科兰、王光平、冯川、珠海经济特区创威体育用品有限公司（以下简称创威公司）追偿权纠纷一案，本院于2016年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告银达公司委托代理人徐凡，被告亿威公司、廖科兰共同委托代理人邱学智、孔静，被告王光平委托代理人赵巧燕，被告冯川委托代理人谢霏到庭参加诉讼。被告创威公司经本院公告传唤，公告期限届满无到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告银达公司诉称：2014年3月，原告接受被告亿威公司委托，为其在中国建设银行珠海市分行（以下简称建行珠海分行）700万元借款提供担保。被告廖科兰、王光平、冯川、创威公司向原告提供了连带保证反担保，被告廖科兰用其自有房产向原告提供抵押责任反担保。借款期间因借款人不能按期还本付息，原告为被告亿威公司向建行珠海分行代偿10万元。原告认为，原告履行担保代偿责任后，被告亿威公司作为借款人理应依约偿还原告代偿款及利息，被告廖科兰、王光平、冯川、创威公司应依约履行反担保义务和责任，但五被告均不予还款。现原告特诉至法院，请求判令：1.被告亿威公司立即向原告清偿代偿款10万元；2.被告亿威公司向原告银达公司支付代偿款日5‰的违约金（该违约金从代偿之日起计算至实际偿还之日止）；3.被告亿威公司承担本案的全部诉讼费用；4.被告廖科兰、王光平、冯川、创威公司对前述一、二、三项诉讼请求承担连带清偿责任；5.原告对被告廖科兰的抵押房产享有优先受偿权。原告对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交证据如下：1.人民币流动资金贷款合同；2.借款担保服务合同；3.保证合同；4.反担保抵押合同、他项权证；5.反担保保证合同；6.中国建设银行珠海市分行信贷业务代偿证明书（以下简称信贷业务代偿证明书）；7.中国建设银行贷款转存凭证（以下简称贷款转存凭证）、中国建设银行股份有限公司珠海市分行借款借据（正本）（以下简称借款借据）；8.中国建设银行标准回单（以下简称标准回单）5张、中国建设银行单位客户专用回单（以下简称单位客户专用回单）5张；9.中国农村商业银行大额来帐凭证。
被告亿威公司同意向原告清偿代偿款10万元并支付违约金，但辩称原告主张的违约金过高，应予调低。被告亿威公司就其辩解意见在举证期限内没有提交证据。
被告廖科兰辩称：
一、原告仅提供一份信贷业务代偿证明书不能证明其已经实际履行了保证责任。
二、原告主张的诉求没有法律依据，应当予以驳回。《中华人民共和国担保法》第21条规定，保证担保的范围仅包括主债务、利息及约定的赔偿费用，原告即使已经履行了保证责任，但是其追偿的范围仅限于债权人主张的范围。3.原告主张每日5‰违约金明显过高，应予调低。被告廖科兰就其辩解意见在举证期限内没有提交证据。
被告王光平辩称：
一、原告仅提交信贷业务代偿证明书，未提交类似经过借款人确认的本息对账单等文件，无法证明借款人的实际借款金额，更无法证明原告的代偿金额。亿威公司与建行珠海分行签订的人民币流动资金贷款合同第十一条其他条款第四项“乙方（即指建行珠海分行）记录的证据效力”及原告与建行珠海分行签订的保证合同第八条其他条款第四项“乙方（即指建行珠海分行）记录的证据效力”皆约定，“除非有可靠、确定的相反证据，乙方有关本金、利息、费用和还款记录等内容的内部账务记载，乙方制作或保留的债务人办理提款、还款、付利息等业务过程中发生的单据、凭证及乙方催收贷款的记录、凭证，均构成有效证明主合同项下债权关系的确定证据。甲方不能仅因为上述记录、记载、单据、凭证由乙方单方制作或保留，而提出异议”。被告王光平认为上述条款约定了乙方单方面出具的催收贷款的记录可以证明主合同项下的债权关系，但并未约定乙方出具的信贷业务代偿证明书可以证明借款人所欠付的金额。根据通常的借款模式，借贷金额应当由借贷双方共同确定，出借人出具的催收通知应当经过借款人的确认，双方对于催收通知书中的借款金额无异议时方可确定借款人实际欠付的款项。而本案原告提供的建行珠海分行出具的信贷业务代偿证明书系由银行单方面制作，并未经过借款人的确认。虽然银行出具的文件一般而言具有很高的可信度，但并不意味着其可以单方决定借款人所欠付的金额。因此，在未有经过借款人确定的类似本息对账单等文件的情况下，被告王光平认为仅凭信贷业务代偿证明书无法证明借款人实际欠付银行的金额，亦无法证明本案原告向银行支付的代偿金额。
二、原告仅提交信贷业务代偿证明书，未提供该笔款项的转账凭证等类似的证明文件，无法证明其已实际向银行进行了代偿。根据本案原告出具的建行珠海分行制作的信贷业务代偿证明书，原告应当于2016年1月12日将本案被告亿威公司欠付的本金共计10万元转入本案被告亿威公司在建行珠海分行开立的账户。但经被告王光平核查，原告并未提供该笔款项的转款凭证等类似的证明文件，无法证明其已向建行珠海分行履行了代偿义务。被告王光平认为，其承担保证义务的前提是原告已向建行珠海分行履行了代偿义务，如果原告无法证明其已履行代偿义务，则被告王光平不应当承担该笔款项的保证义务。
三、本案中原告主张的违约金过高，依法应适当降低。
原告与被告亿威公司签订的借款担保服务合同第七条约定，如原告向债权人要求为被告亿威公司承担担保责任，原告有权自代偿之日起，除按银行逾期贷款利率向甲方收取利息外，还要每日按代偿金额的5‰向被告亿威公司收取违约金，该违约金与被告亿威公司的其他违约责任同时成立。被告王光平认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，原告与被告亿威公司所约定的日5‰的违约金明显过高，远远高于年利率24%。因此，被告王光平认为即使其承担了保证责任，也应当调低原告主张的违约金。
四、据被告王光平了解，原告与被告亿威公司签订借款担保服务合同之后，被告亿威公司按照原告的要求已实际向其支付了70万元保证金，因此原告要追偿也应当优先从保证金当中予以支付。因该保证金系由本案被告亿威公司向原告支付的款项，被告王光平作为被告亿威公司的高管清楚该笔保证金的支付情况但却无法获得相关的证明文件。被告王光平认为在本案中，如果存在被告亿威公司逾期未向原告支付相应的款项，原告也应当优先从被告亿威公司支付的保证金中予以扣除，在被告亿威公司支付的保证金不足以补偿损失时，再由被告王光平承担相应的保证责任。
五、被告廖科兰及创威公司为被告王光平出具申明书，确定如被告王光平承担保证责任之后，由被告廖科兰及创威公司为其提供反担保的情况下，被告王光平作为被告亿威公司的高级管理人员，才在反担保保证合同上签名，实则纯属职务行为。被告王光平认为其与原告签订反担保保证合同系其出于履行职务的行为。被告廖科兰，即被告亿威公司的实际控制人，于2014年与原告签订了反担保抵押合同，同意以其名下位于中山市××乡镇××村××新村的房产（产权证书编号：粤房地权证中府字第××号，中府国用（2011）第××号）作为抵押物（估值750万元），用以清偿原告为被告亿威公司向银行支付的代偿款。因此，被告王光平认为在本案被告廖科兰及创威公司为其提供反担保申明及廖科兰作为亿威公司的实际控制人提供房产抵押的情况下，原告应当优先以廖科兰提供的房产清偿亿威公司欠付的债务。廖科兰作为亿威公司的实际控制人和法定代表人，其实际为债务人，其提供了房产作为抵押，相当于是债务人提供了物保。根据《中华人民共和国物权法》第176条“债务人提供了物保与债务人提供了…”本案原告没有提供证据证明向被告廖科兰行使担保物权，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第38条“债权人在主合同届满后代为其履行合同视为债务人全部履行担保…”之规定，被告王光平签署反担保保证合同系履行职务行为，作为亿威公司的款项王光平签署该份反担保保证合同并不是其真实意思表示，纯属职务行为。被告王光平就其辩解意见在举证期限内提交核准变更登记通知书2份。
被告冯川辩称：
一、从原告提供的证据看，并不能证明建设银行珠海分行已经发放贷款以及原告已经履行了代偿义务。
二、被告冯川在签署合同期间，系被告亿威公司的法定代表人，因被告亿威公司的需要，被告冯川在不了解合同具体内容的情况下，履行了法定代表人签字的职责，是其职务行为，不应当承担连带保证责任。
三、就被告亿威公司所负债务，被告廖科兰向原告提供反担保抵押，且足以覆盖原告的诉请，因此被告冯川不应承担本案清偿责任。另，据被告亿威公司的负责人曾透露，在此前被告亿威公司曾提供了70万元保证金给原告，这笔保证金足以偿还原告在本案中主张的标的，因此被告冯川不应当承担连带保证责任。被告冯川就其辩解意见在举证期限内提交证据如下：1.核准变更登记通知书2份；2.珠海亿威电动产业股份有限公司离职协议书。被告创威公司在法定期限内未提交书面答辩状及任何证据，亦未到庭应诉、答辩。
经审理查明：2014年3月22日，亿威公司作为借款人，建行珠海分行作为贷款人，签订人民币流动资金贷款合同（2014年珠中小工流字013号），约定由亿威公司向建行珠海分行借款700万元，借款期限24个月,2014年3月22日～2016年3月21日。人民币流动资金贷款合同签订后，建行珠海分行于2014年4月17日向亿威公司发放贷款700万元。银达公司就该笔借款向建行珠海分行提供连带责任保证，双方并签订保证合同（2014年珠中小工流保字013-1号）。就上述银达公司提供的保证，亿威公司作为被担保方，银达公司作为担保方，签订借款担保服务合同（2014年银达中小企担字第044号），约定如银达公司应债权人要求为亿威公司承担担保责任，银达公司有权自代偿之日起，除按银行逾期贷款利率向亿威公司收取利息外，还要每日按代偿金额的5‰向亿威公司收取违约金。银达公司就上述借款向建行珠海分行提供连带责任保证后，亿威公司向银达公司交付保证金70万元，双方未就在亿威公司逾期还本付息，银达公司履行保证责任后，对该笔保证金如何处理、是否优先于其他担保方式用于支付银达公司代偿的款项作出明确约定。同时，廖科兰、王光平、冯川、创威公司就上述借款为亿威公司向银达公司提供反担保，廖科兰、王光平、冯川、创威公司作为保证人，与银达公司签订反担保保证合同，约定：保证担保的范围包括但不限于银达公司与亿威公司签订的借款担保服务合同中约定的全部担保范围及约定的借款人需要履行的全部义务范围，银达公司因履行借款担保责任及向借款人行使追偿权、实现反担保权利而产生的一切利息、违约金、费用等均在本担保范围之内；保证方式为连带责任保证；保证期间为银达公司承担保证责任代亿威公司偿还债务之次日起两年；亿威公司向银达公司提供了物的反担保的，廖科兰、王光平、冯川、创威公司愿对担保的全部债务先于亿威公司物的担保履行反担保责任。在银达公司向廖科兰、王光平、冯川、创威公司提出履行反担保责任的要求时，廖科兰、王光平、冯川、创威公司不以有亿威公司物的担保作为抗辩理由。另，廖科兰作为担保人，与银达公司签订了反担保抵押合同，廖科兰将其名下位于中山市××乡镇××村××新村房产（房产证号：粤房地权证中府字第××号，土地证号：中府国用（20**）第××号）抵押给银达公司，双方确认该房产评估价值为750万元。抵押担保的范围包括但不限于银达公司与亿威公司签订的借款担保服务中约定的全部担保范围及约定的借款人需要履行的全部义务范围，银达公司因履行借款担保责任及向借款人行使追偿权、实现反担保权利而产生的一切利息、违约金、费用等均在本担保范围之内。双方就上述房产于2014年4月3日办理由银达公司作为抵押权人的抵押登记，登记的债权数额为700万元，他项权证号为粤房地他项权证中府字第0114007938号。之后，因亿威公司未能依约清偿贷款本息，银达公司于2016年1月12日代亿威公司向建行珠海分行清偿贷款本金10万元。银达公司承担保证责任后，因向五被告追讨未果，遂于2016年1月19日诉至本院，主张前述实体权利。另查：在反担保保证合同签订期间，冯川系亿威公司法定代表人，任该司董事长；王光平任该司董事、副总经理。
本院认为：本案为追偿权纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：
一、银达公司主张亿威公司清偿代偿款并支付违约金应否予以支持；
二、银达公司主张廖科兰、王光平、冯川、创威公司就本案债务承担反担保责任应否予以支持。关于焦点一。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，亿威公司作为借款人，向建行珠海分行借款700万元，因亿威公司未依约清偿借款本息，银达公司作为保证人，代其向建行珠海分行清偿借款本金10万元，上述事实有亿威公司的自认以及银达公司提交的贷款转存凭证、借款借据、标准回单、单位客户专用回单、信贷业务代偿证明书等证据在案佐证，廖科兰、王光平、冯川对此虽不予确认，但未提交反驳证据，故本院采信银达公司的陈述及证据。根据上述法律规定，银达公司在承担保证责任后，有权向亿威公司追偿，亿威公司对此亦不持异议，故亿威公司应当向银达公司清偿代偿款10万元。违约金方面，因银达公司、亿威公司双方有就自银达公司代偿之日起向亿威公司收取违约金进行明确约定，本院对此予以确认。但亿威公司、廖科兰、王光平、冯川抗辩银达公司主张的违约金按日5‰收取过高，应予以调整，
本院认为该抗辩合理，本院酌情调整为按年利率24%计算。关于焦点二。《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第二款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，银达公司就亿威公司向建行珠海分行借款700万元提供连带责任保证后，亿威公司向银达公司交付保证金70万元，现王光平、冯川辩称该70万元应优先于其他担保方式用于支付本案中银达公司代偿款项。对于上述辩解意见，
本院认为，因亿威公司与银达公司未就银达公司在承担保证责任后，对该70万元保证金是否优先于其他担保方式用于支付银达公司代偿款项进行明确约定，且在银达公司与王光平、冯川签订的反担保保证合同中，双方明确约定如亿威公司向银达公司提供了物的反担保的，王光平、冯川自愿对担保的全部债务先于亿威公司物的担保履行反担保责任，不以有亿威公司物的担保作为抗辩理由。因此，王光平、冯川辩称应先以上述70万保证金用于清偿银达公司代偿款项，理据不足，对该部分辩解意见，本院不予采信。廖科兰、王光平、冯川、创威公司为亿威公司向银达公司提供个人信用保证，廖科兰为亿威公司向银达公司提供抵押担保。因双方在反担保保证合同中未就在既有第三人提供物的担保又有第三人提供人的担保的情形下，银达公司作为债权人如何实现担保物权进行约定，因此根据前述法律规定，银达公司可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。现银达公司主张廖科兰、王光平、冯川、创威公司就为亿威公司就本案债务承担连带保证责任，未超过保证期间，本院予以支持。王光平、冯川虽辩称其签订反担保保证合同系职务行为，不应承担保证责任，但二被告作为完全民事行为能力人，以自然人名义在反担保保证合同上签名并摁捺手印，本院认定二被告以其个人信用就亿威公司本案借款向银达公司提供连带责任反担保，系其真实意思表示，因此，对其上述辩解意见，本院不予采信。同时，银达公司主张对廖科兰提供的抵押物在本案债权范围内享有优先受偿权，于法有据，本院亦予支持。被告创威公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第二款、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，
判决如下：
一、被告珠海亿威电动产业股份有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山银达融资担保投资有限公司清偿代偿款10万元及违约金（以10万元为基数，从2016年1月12日起，按年利率24%计算至清偿之日止）；
二、被告廖科兰、王光平、冯川、珠海经济特区创威体育用品有限公司就上述第一项确定的债务向原告中山银达融资担保投资有限公司承担连带清偿责任；
三、原告中山银达融资担保投资有限公司有权就被告廖科兰名下位于中山市三乡镇鸦岗村景怡新村房地产（房产证号：粤房地权证中府字第××号，土地证号：中府国用（2011）第××号）折价或者拍卖、变卖所得的价款在上述第一项确定的债权范围内优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告廖科兰所有；
四、驳回原告中山银达融资担保投资有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向原告支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2300元，诉讼保全费1020元，合计3320元（原告已预交），由被告珠海亿威电动产业股份有限公司、廖科兰、王光平、冯川、珠海经济特区创威体育用品有限公司负担（五被告于本判决生效之日起七日内迳付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 龚竹梅
代理
审判员 仇丽君
人民陪审员 陈晓莹
二〇一六年七月六日
书 记 员 黄钻冰石丽娜 关注微信公众号“”