湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘31民终80号上诉人（原审被告）孔凡明，男，1971年10月12日出生，土家族，湖南省古丈县人。委托代理人龙晶晶，湖南四维律师事务所律师。委托代理人章顺，湖南四维律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）向仍辉，男，1967年7月11日出生，土家族，湖南省古丈县人。委托代理人鲁小刚，湖南茶源律师事务所律师。
上诉人孔凡明因与被上诉人向仍辉排除妨害纠纷一案，不服古丈县人民法院（2015）古民初字第335号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人孔凡明及其委托代理人龙晶晶、章顺，被上诉人向仍辉及其委托代理人鲁小刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告孔凡明家的历史通道需从邻居田志孝屋外坪场通过。因被告孔凡明从事贩牛生意，为卫生问题，其与邻居田志孝就相邻通行及环境卫生等琐事多次发生争吵，遂于2002年多次找原告向仍辉协商，要求从原告承包经营的自留山老屋场处的林地内通行。因原告向仍辉与被告孔凡明属亲老表关系，双方在被告家协商，原告同意了被告从原告自留山老屋场灵官坛林地内通行的请求。被告便在原告自留山林地内开路通行，并在小溪上架设水泥桥一座。被告在从原告林地通行几年后，又断断续续将原告自留山林地的一小部分林木砍伐进行开垦种菜，并移栽了果树。原告发现后要求被告不再扩大开垦林地，碍于情面默认了被告种菜和栽植果树。2014年底，第三人田志林拟租用原告自留山的部分林地（包括被告种菜、移栽果树部分）。在田志林向被告表示要租用原告该林地时，被告认为其通行的道路及种菜部分的林地应属其管理为由不同意。田志林怕影响大家关系，就没有租用原告林地。2015年张花高速古丈连接线需征收该争议的部分林地，原告以该被征收林地已与原告互换为由，阻碍原告领取征地补偿费用。原告遂要求被告退还属于自己自留山范围的林地，双方发生矛盾。原告认为被告妨碍其行使林地承包经营权，构成侵权。为依法保障原告合法权益，特提起诉讼，请求判令被告立即停止侵权、排除妨碍，返还借耕林地及通行林地，诉讼费由被告承担。在本案庭审结束后，原告向仍辉向该院申请自愿放弃要求被告返还通行林地的请求。原判认为，争议的林地位于原告向仍辉自留山老屋场林地内灵官坛处，原告持有自留山使用证，其对承包的自留山依法享有承包经营权，并依法有权对被征收林地获得相应补偿。被告孔凡明阻碍原告领取征收补偿款，并妨碍原告流转自己的自留山承包经营权，侵犯了原告合法权益。同时被告在原告承包地自留山范围内耕种，虽然得到了原告默认，因双方对被告耕种的期限没有约定，原告可以在给予被告合理期限时随时收回自己林地。但对原告要求被告返还用于通行林地的请求，因该通行林地得到原告同意作为通道，被告通行十多年，更能方便大家生产生活，并已经实际形成了地役权。对此被告在维持通道原状的情况下应享有相应的通行权。在诉讼过程中，原告向仍辉自愿放弃要求被告返还通行林地的诉讼请求，是对其诉讼权利的处分，该院应予准许。故对原告诉讼请求，该院予以支持。对被告孔凡明及其代理人辩称的，该争议地已经双方协商后互换的辩解和反驳，因不能向该院提供扎实的证据，其应承担举证不能的不利后果。故对被告及其代理人的辩解，该院不予采纳。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（二）、（四）、（五）项、《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，
判决如下：
一、被告孔凡明停止妨碍原告向仍辉对其自留山老屋场灵官坛（地名）林地行使承包经营权；
二、被告孔凡明限于本判决生效后两个月内将其耕种在原告向仍辉自留山范围内的农作物及种植的林木予以腾空，将林地返还给原告向仍辉经营管理。案件受理费80元，由被告孔凡明负担，限于本判决生效后七日内交纳。宣判后，孔凡明不服原审判决，向本院上诉称，一、一审未认定被上诉人已经将争议地与上诉人的自留地进行互换，属于事实认定错误。首先，2002年时，被上诉人与上诉人在上诉人家中就争议地与上诉人自留地进行互换达成了口头协议；其次，在双方达成协议后，被上诉人开始管理上诉人的自留地，其先后种过玉米、黄豆、茶叶等作物，而上诉人也将换回的林地进行了管理，拓宽原有小路，搭建了过溪的水泥桥，种植了诸多树木；最后，自2002年互换以后，双方均未对各自管理互换的土地产生纠纷，直至政府为建设张花高速的连接线而征收现争议地后，被上诉人才提出异议。
二、一审判决以被上诉人持有争议地的承包使用权证而认为上诉人侵害了被上诉人的承包经营权继而支持根据《农村土地承包法》第40条规定以及《土地流转管理办法》第17条、第35条规定，被上诉人与上诉人进行的土地互换是经营权权利主体发生变更的土地经营权流转，被上诉人已经丧失了对争议地的经营权。请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人向仍辉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。2004年上诉人因与邻居田志孝就相邻通知及环境卫生等琐事发生争吵，故多次找答辩人协商，要求从答辩人承包经营的老屋场处的林地内暂时借道通行。答辩人因考虑到与上诉人系同村村民及表亲关系，在上诉人明确承诺不损坏、不砍毁林木并在答辩人需要管理使用林地或回收通行道路时必须无条件停止通行，不得以任何理由阻碍答辩人使用承包经营权的前提下，同意了上诉人从答辩人承包林地内暂时通行的请求。上诉人在答辩人林地通行几年后又断断续续的将答辩人承包林地的一小部分林木砍毁，开垦种菜，并移栽了十余株果树，答辩人发现后当即警告上诉人不能再砍毁答辩人林地内的林木，否则答辩人将不允许其继续从林地内通行，上诉人满口允诺。2014年他人拟以转让方式与答辩人流转包括已由上诉人开垦种菜、移栽果树部分在内的承包林地，上诉人竟以小路及该借种部分林地属于其实际管理使用为由阻挠，并扬言要阻断答辩人进入林地内的道路，甚至在今年张花高速公路连接线征收该部分林地时，以答辩人该部分林地已与其互换为由阻碍答辩人领取征地补偿费用。一审通过庭审举证、质证及当事人陈述，全面、客观地对证据进行了审核认定，依法确认争议的林地系答辩人自留山，答辩人有自留山使用证为证。一审认定答辩人只是同意上诉人从答辩人承包的林地内通行，而未认定答辩人已将争议地与上诉人进行互换的事实，于法有据，理由正当。上诉人以其母亲出庭作证，证明达成口头换地协议及孔凡好、龙清辉、向学玉、杨自全等人证明答辩人与上诉人换地并实际管理，因部分证人未出庭作证，部分证人与上诉人有亲属或利害关系，证明效力低，且证明的内容均缺乏真实性，无任何证据予以佐证，一审法院未予采信，完全符合法律规定。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。二审过程中，上诉人申请证人龙清辉、彭武万出庭作证，龙清辉拟证明，2002年，向仍辉与孔凡明互换地，在龙清辉地的后坎，向的妻子在该地种菜，裁茶树等，向仍辉的妻子给讲过我把她家地坎挖垮了。彭武万拟证明本案双方当事人换地、管理时间不清楚，但发现向仍辉家人在孔凡明桐坡地栽种。上诉人质证认为龙清辉的证言是客观真实，与本案有关联性，虽与上诉人有亲属关系但不影响他的证言的真实性。彭武万的证言是他自己对客观事实直观的阐述。被上诉人质证认为，一、两个证人出庭作证不属二审新证据；
二、已过举证时间；
三、证人出庭应经法院传唤；
四、一个证人与向的哥哥关系不和睦，另一个与上诉人有亲属关系；
五、两证人证言与一审的书证不一致请法庭不予以采纳。
本院认为，虽然两证人出庭作证，但其并不能证明本案当事人双方已经互换了土地。因为龙清辉仅是听上诉人单方说已互换土地，而彭武万也只是看见被上诉人的家人管理过上诉人的土地继而推断双方互换了土地，均不符合证人作证只能对其看见、听见和经历的与双方当事人直接发生的事实进行陈述的基本要求，且二人证明的内容与本案其他证据证明的内容矛盾等。因此，本院对此二人的证言均不予采信。本院
经审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人是否互换土地。由于争议地原系被上诉人承包经营，且被上诉人现持有的承包经营权证仍然未被注销，而上诉人却主张争议地已经由上诉人与被上诉人进行了互换，根据举证规则的相关规定应由上诉人对其所主张的互换事实承担举证责任。由于《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”，而本案上诉人所主张的互换行为既没有签订书面协议，也未到所在的集体经济组织备案，又无其他无利害关系的第三人参与等，上诉人提交的证人均是听说或推断上诉人与被上诉人互换了土地，属于间接证据，其证明效力低于直接证据。因此，上诉人提供的证据均不足以证明上诉人与被上诉人互换了土地，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”之规定，本院对上诉人主张的互换事实不予支持。因此，上诉人占有、使用被上诉人承包经营的土地无法律依据，应排除上诉人对该土地管理使用。综上所述，上诉人孔凡明的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人孔凡明负担。本判决为终审判决。(此页无正文)
审 判 长 彭志友
审 判 员 彭继武
审 判 员 田竺青
二〇一六年七月六日代理
书记员 龚利春附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 关注公众号“”