辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）辽02民终2886号
上诉人（原审被告）：张某某。
被
上诉人（原审原告）：冯某某。
委托代理人：夏晓虎，辽宁君连律师事务所律师。原审原告冯某某与原审被告张某某离婚纠纷一案，大连市中山区人民法院于2016年3月22日作出（2015）中民初字第5620号民事判决，张某某不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案，上诉人张某某，被上诉人冯某某及其委托代理人夏晓虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯某某一审诉称：原告与被告于2000年9月经婚姻介绍所介绍认识，于2000年12月在大连市中山区民政局登记结婚，于2002年3月生育一子张某甲。原、被告婚前缺乏深入了解，草率结婚，婚后原告发现被告脾气暴躁，性格孤僻，缺乏教养，日常生活中经常因为小事对原告进行侮辱和谩骂，甚至殴打。但由于原告性格懦弱，所以一直委屈求全。2012年8月末，被告去南京工作，原、被告开始两地生活。分居期间，原告经常主动给被告打电话，嘘寒问暖，原告在努力工作的同时照顾孩子生活、学习，操持家务，孝敬双方老人。但在2013年春节期间，原告从被告的手机上发现其与公司女下属丁某存在频繁的电话、短信来往，短信内容清楚写明二人之间存在不正当的男女关系，并且被告也承认确有其事。虽经原告一再努力，被告仍执迷不悟，一直与第三者保持不正当关系，并且多次对原告实施家庭暴力。此外，被告极端缺乏责任感，多年来家庭日常开销及两处房贷均由原告负担，被告的收入则被其存在个人账户中。2014年6月，被告被原单位辞退后回到大连，原告搬离原住房在外租房居住至今。自2013年8月起，原、被告一直分居。因为被告对婚姻不忠诚，对家庭不负责，对原告无情无义，而且原告的人身安全受到威胁，夫妻感情确已破裂。
原告曾于2014年3月19日诉至法院，请求与被告离婚，后法院判决双方不准离婚。现原告再次起诉，请求法院依法判决解除双方的婚姻关系。婚生子张某甲一直跟随原告生活，原告有稳定的工作和收入，且张某甲也表达了父母离异后愿意与母亲共同生活的意愿，因此请求法院判决婚生子张某甲由原告抚养，被告每月支付抚养费2000元。另外请求法院对夫妻共同财产依法分割，被告向原告支付精神损害抚慰金5000元。被告张某某一审未到庭应诉，但庭后到一审法院表示,不同意与原告离婚，如果法院判决双方离婚，亦要求抚养子女。一审法院审理查明：原告冯某某与被告张某某于2000年12月28日登记结婚，婚后于2002年3月4日生育一子张某甲。婚后初期夫妻感情尚可，后因诸多事项，夫妻感情日渐冷淡直至破裂。
原告曾于2014年3月诉至一审法院请求与被告离婚，后一审法院判决双方不准离婚。庭后，婚生子张某甲到一审法院表示，在原、被告离婚后愿意随原告共同生活。一审法院认为：婚姻自由受法律保护。本案中，原、被告双方近年来感情日渐冷淡，双方经第一次判决不准离婚后，夫妻感情并未改善。
原告第二次向一审法院起诉请求与被告离婚，足以说明原、被告夫妻感情已彻底破裂，依法应准予双方离婚。关于子女抚养一节，十周岁以上的子女，应考虑子女的意见，现婚生子表示在原、被告离婚后，愿意同原告共同生活，予以准许。离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费。现被告虽无固定收入，但鉴于被告具有再就业的能力，结合本市的实际生活消费标准，被告应每月承担子女抚养费1000元为宜。因被告未到庭参加诉讼，夫妻共同财产无法予以明确查清、分割，故对夫妻共同财产，暂不予以处理。关于原告要求被告支付精神损害抚慰金5000元一节，就此节事实，原告未向一审法院提交任何证据予以证实，故对原告此节请求，予以驳回。被告张某某经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、准予原告冯某某与被告张某某离婚；
二、婚生子张某甲由原告冯某某抚养，被告张某某每月支付子女抚养费1000元，自2016年3月起至子女独立生活时止；
三、个人衣物归个人所有。案件受理费10300元，收取300元，由原、被告各自负担150元。张某某上诉的理由及请求是：
一、一审案件开庭审理的当天，上诉人因右腿摔伤不便没有到庭，上诉人提前通知法官不能到庭，且事后到法院做了笔录签字确认，并非没有法定理由不到庭，一审法院没有再次开庭直接判决错误。
二、被上诉人在一审起诉状中针对上诉人的陈述均不是事实。被上诉人以婚姻自由做幌子，提出离婚的真正目的是为了夺取上诉人的财产，上诉人与被上诉人之间的夫妻感情没有破裂，被上诉人两次提起离婚均是同样的理由。
三、被上诉人经常无端挑起事端，之后故意分居，人为造成夫妻感情破裂进而离婚。被上诉人威逼孩子在法官面前按照其陈述随其生活，并非孩子的真实意思表示。且上诉人脾气暴躁，孩子与其生活不利于其健康成长。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。冯某某二审答辩认为：一审判决婚姻关系解除，由被上诉人抚养婚生子张某甲有事实基础和相应法律依据，应予以维持。上诉人不仅很少照顾家中生活，且未尽到一个做父亲与丈夫的职责。2012年8月双方开始分居生活，感情淡化，且上诉人与其下属存在不正当男女关系。被上诉人于2014年3月9日提出离婚，法院审理不同意离婚。被上诉人不得已再次提起诉讼离婚，经一审法院再次审理确认双方感情确已破裂，准予离婚，符合双方的感情真实情况。关于婚生子张某甲抚养权归属一节，10周岁以上的子女，应考虑子女的意见，张某甲两次向一审法院表示愿意同被上诉人共同生活，且被上诉人具有稳定的医生工作，相对上诉人而言也有利于子女成长。一审法院不对夫妻共同财产处理错误，请求二审法院予以纠正。综上，请求查明本案事实，维护被上诉人的合法权益。
本院认为，一审法院程序违法。被上诉人冯某某起诉状列明的诉讼请求第三项：夫妻共同财产依法分割，财产共计220万元；事实和理由中对需要分割的房产等夫妻共同财产进行了明确，且在庭审中也提出对房产等夫妻共同财产进行分割；其次，一审法院按照被上诉人提出分割夫妻共同财产的请求标的收取了诉讼费用；再次，上诉人虽一审未参加庭审，但一审法院在庭审后对上诉人进行了调查询问，上诉人在调查笔录中明确表示拒绝离婚，并对房产的分割发表了意见。综上，一审法院对被上诉人主张分割夫妻共同财产的诉讼请求未予处理违反法律规定，依法应予发回重审。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，
裁定如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2015）中民初字第5620号民事判决；
二、发回大连市中山区人民法院重审。二审案件受理费10300元（上诉人预交），予以退回。
审 判 长 杨学超
审 判 员 金 艳
代理
审判员 司玉峰
二〇一六年七月五日
书 记 员 徐蕴清 来自：