山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁13民终3598号
上诉人（原审被告）：李建欣，女，1968年12月1日出生，汉族，居民，住临沂市河东区汤头办事处华蒙宾馆。
被
上诉人（原审原告）：张晨晨，女，1987年3月25日���生，汉族，居民，住临沂市河东区九曲办事处张庄子村。
上诉人李建欣因与被上诉人张晨晨因房屋租赁合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2015）河商初字第1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人李建欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求二审依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。2015年9月11日，被上诉人与上诉人口头约定由被上诉人承租上诉人的沿街楼房一处，约定上述租赁房屋租赁价格每年9万元，被上诉人预交订金2万元，剩余7万元于10月1日交齐，被上诉人如果违约，无权要求返还订金。双方达成协议后，被上诉人要求上诉人需根据被上诉人的要求对租赁房屋进行相应的拆除改造，并���自到现场指挥工人拆除，被上诉人直至满意，上诉人先后支出改造费用包括材料费、人工费共计4350元。后来被上诉人因其合伙人出车祸为由延迟履行合同。后被上诉人与上诉人协商要求返还订金事宜，上诉人告知将严格按照双方达成的协议处理，被上诉人拒不履行合同的行为，除了给上诉人造成上述改造费用4350元的损失外，因房屋改造，使房屋处于不适宜租赁状态，造成以后租赁减少租金受益10000元及延迟履行合同租金受益减少20天*9万元/365天=4931.5元，上诉人的误工损失15天*120元/每天=1800元，交通费100元。以上各项损失共计21181.5元。《合同法》215条规定，租赁合同期限6个月以上的，应当采用书面的形式，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。根据《合同法》解释二第一条规定，当事人对于合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人的姓名、标的和��量的，一般应当认定合同成立。据此可以看出，上诉人与被上诉人的租赁合同已经成立。而原审法院却认定租赁合同未成立，属于认定事实不清。2.一审法院适用法律错误。《合同法》107条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。据此，被上诉人应当赔偿因违约行为给上诉人造成的所有损失。一审法院判上诉人返还订金属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实真相，使用录音证据以及修缮房屋费用4350元的证实单据，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人张晨晨未到庭、亦未有答辩意见。张晨晨向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判决被告李建欣返还我订金2万元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月份，原告张晨晨欲租赁被告李建欣位于临沂市河东区汤头办事处东南村村委斜对过的三层楼房四间。经初步协商，原、被告双方口头约定每年租金9万元，原告张晨晨于2015年9月11日向被告李建欣交纳1万元订金，后又于2015年9月16日向被告李建欣交纳订金1万元，共计交纳2万元订金。后原告张晨晨与被告李建欣就房屋具体租赁事宜未能达成一致，双方未签订房屋租赁合同。2015年11月12日，被告李建欣与案外人李虎叶签订《房屋租赁合同》，租金为每年8万元，租期自2015年11月12日至2020年11月12日止。后原告张晨晨向被告李建欣要求返还订金，被告李建欣拒绝返还，原告张晨晨遂诉至原审法院。上述事实，是根据原审法院庭审调查、当事人陈述及收到条、房屋租赁合同等证据经举证质证所认定的，其证据材料均已收录在卷。一审法院认为：订金是交付订金一方希望与对方订立并履行合同的单方意思表示，不具有担保的法律性质。本案中，原告张晨晨向被告李建欣交纳2万元订金，是希望与被告李建欣订立正式的房屋租赁合同。但原告李晨晨交纳订金后，原、被告双方未能就房屋租赁事宜达成一致，原告张晨晨明确表示不再租赁房屋，原被告双方之间没有形成房屋租赁合同关系，因此，被告李建欣没有要求原告张晨晨支付租金的权利。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合��，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
原告张晨晨交纳订金后，未与被告李建欣订立房屋租赁合同，其应当举证证明不订立房屋租赁合同的理由，在无正当理由的情况下拒不签订房屋租赁合同，有违诚实信用原则，应当对被告李建欣在订立合同过程中遭受的损失进行赔偿。庭审中，被告李建欣自认其与原告张晨晨口头约定于2015年10月1日之前交纳租金7万元，2015年10月1日后原告张晨晨未缴纳租金，被告李建欣此时即可以将房屋另行租赁。因此，原告张晨晨未与被告李建欣签订房屋租赁合同，给被告李建欣造成的直接损失为自2015年9月11日至2015年10月1日期间的租金损失。被告李建欣后将房屋租赁给案外人李虎叶，租金为每年8万元，是双方的真实意思表示，予以采信。因此，原告张晨晨应当���偿被告李建欣损失为20天×（8万元/365天）=4383元。被告李建欣主张转让费损失1万元，修缮房屋费用4350元，因其未提供证据予以证实，不予支持。综上所述，被告李建欣应当返还原告张晨晨共计20000元-4383元=15617元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，判决：
一、被告李建欣于判决生效后五日内返还原告张晨晨订金15617元。
二、驳回原告张晨晨的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告张晨晨负担60元，由被告李建欣负担240元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人张晨晨于2015年9月11日、2015年9月16日分两次各向上诉人李建欣交纳房屋租赁订金1万元，共计交纳2万元订金。以上事实，有上诉人给被上诉人出具的订金条予以证实，该订金上明确写明系订金，故，该事实清楚，证据确凿，依法应予确认。后，因双方就涉案房屋的具体租赁事宜未能达成一致，最终双方未能达成一致并签订房屋租赁合同。上诉人李建欣自认双方口头约定被上诉人应于2015年10月1日之前交清全部租金，故在被上诉人并未于2015年10月1日前付清租金的情况下，上诉人此时即可以将房屋另行租赁。原审法院将被上诉人因缔约过失给上诉人造成的直接损失确定为自2015年9月11日至2015年10月1日期间的租金损失20天×（8万元/365天）=4383元，并无不当，依法应予维持。上诉人在一审时就主张的转让费损失1万元，修缮房屋费用4350元，在原审法院限定的期限内并未依法提供相关���据予以证实，二审中仍未提供，此主张不能成立，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人李建欣负担。本判决为终审判决。
审判长 杨敬国
审判员 吴 强
审判员 张念国
二〇一六年七月四日
书记员 刘天晴 搜索“”