贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终2288号上诉人（原审原告）贵州省空港品味传媒有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第3、4号楼3单元7层17号。法定代表人吴尧，职务总经理。委托代理人张前康，贵州中创律师事务所律师，执业证号15201201210825420。委托代理人朱小波，贵州中创律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）晶腾圆公司文化传媒有限公司，住所地贵州省贵阳市国家高新区国家金阳科技创业园创业大厦B408。法定代表人李中莲，职务董事长。委托代理人向篱，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号15201200810413241。原审被告贵州益华房地产开发公司，住所地贵州省贵阳清镇市前进路“倾国倾城”售楼中心。法定代表人姜军，职务总经理。委托代理人康懋，男，1978年2月28日出生，住贵州省贵阳市南明区，系该公司员工。原审第三人贵阳群升房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信路群升荣鑫广场07A栋4到7楼。法定代表人徐步升，职务董事长。委托代理人刘恒，系该公司员工，一般授权代理。上诉人贵州省空港品味传媒有限公司（以下简称空港品味公司）与被上诉人（原审被告）晶腾圆文化传媒有限公司（以下简称晶腾圆公司）、原审第三人贵阳群升房地产开发有限公司（以下简称群升房开），侵权责任纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2016年1月22日作出（2015）筑观法民商字第40号民事判决，上诉人空港品味公司不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，2013年11月8日，原告参加观山湖区媒体合作投资人招商项目评选。同年11月14日，原告取得位于贵阳市观山湖区观山西路和运潭路交叉路口位置在内的广告牌（高6m、宽18m，）的使用权。2014年7月17日，原告与第三人群升房开签订《户外广告发布合同》，约定摘要“原告依约在其享有使用权的上述广告牌为第三人群升房开代理发布广告，发布期约定为2014年7月18日至2015年7月17日止，广告费用为人民币300，000元”。2015年1月3日，第三人群升房开发现广告牌被其他广告画面替换，随后通知原告，并向原告要求承担违约赔偿责任。现原告以其依约已向第三人群升房开赔偿，被告的侵权行为造成原告的损失为由，遂诉至法院提起诉讼，请求：1、判令二被告连带赔偿原告广告牌被侵占造成的直接损失人民币140，000元；2本案诉讼费用由二被告承担。庭审中，被告晶腾圆公司认可侵权事实，但称系其工人疏忽导致，在2015年1月3日被第三人群升房开发现后即时取下。另查明，诉讼中，原告与第三人群升房开均向法院提供“赔偿协议”、“杂志”，用以证明原告赔偿第三人价值为140，000元。庭审中，经法院释明并询问原告有关损失评估意见，但原告明示不同意损失评估，理由为这个损失无法评估。原判认为，原告通过合法的程序对讼争广告牌享有占有、使用、收益的权利，其权益依法受法律保护。本案争议焦点有二，一是赔偿义务人的认定问题；二是经济损失的认定问题。关于赔偿义务人的认定问题，首先，我国法律规定占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。原告取得讼争广告牌的使用权后与第三人群升房开签订《户外广告发布合同》，由原告为第三人发布广告，约定发布时限从2014年7月18日至2015年7月17日止，广告费用为人民币300，000元。其间，被告晶腾圆公司在履约的过程中过错地将被告益华房开的宣传广告挂在讼争广告牌上，从而使原告为第三人发布的广告宣传画面被替换，客观上导致原告违约，定会造成原告一定的经济损失。庭审中，被告晶腾圆公司对侵权事实表示认可，构成自认。根据“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的法律规定，原告诉请被告晶腾圆公司承担侵权赔偿责任于法有据，故法院依法予以支持。其次，对被告益华房开而言，虽被告晶腾圆公司所挂的广告宣传内容涉及被告益华房开，但由于原告未举证证明被告益华房开具有共同过错或共同行为，故对原告诉请被告益华房开承担连带赔偿责任的主张不予支持。关于经济损失的认定问题，首先，原告以“赔偿协议”、“杂志”为证，证明其已向第三人群升公司赔偿损失140，000元，该证据在无被告参与的前提下达成，亦不是因第三人通过诉讼判决确认，客观上有失公允。其次，庭审中，法院已释明询问原告有关损失评估意见，但原告以“这个损失无法评估”为由明示不同意评估。再次，原告用刊登杂志的方式补偿第三人的损失，但并未向法院提交刊登价格发票。最后，在原告、第三人不能确定侵权持续时间的情况下，被告晶腾圆公司认可3天。综上，根据“侵害他人财产，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”、“受害人应该对自己遭受的实际损失举证证明，如不能举证证明自己的实际损失则应承担相应的责任”的法律规定，结合本案的实际情况，法院酌情按照300，000元／365天×3天=2，465.75元予以支持原告的损失。至于本案其他证据、质证意见，因不完全符合证据的三性要求或无其他证据补强佐证，法院不予采信。据此，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款、《侵权法》第六条、第十九条之规定，
判决如下：
一、被告晶腾圆公司文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告贵州省空港品味传媒有限公司经济损失2，465.75元；
二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费1，550元，由原告贵州省空港品味传媒有限公司负担1，522元，由被告晶腾圆文化传媒有限公司负担28元。原审宣判后，上诉人空港品味公司不服判决，提起上诉称：
一、被上诉人晶腾圆公司未经上诉人同意，恶意用其广告覆盖上诉人发布的广告，存在重大主观恶意并意图推脱赔偿责任，侵权行为已导致上诉人对群升房开构成违约，上诉人据此向群升房开刊发价值14万元的广告以抵偿违约责任，符合市场规律，该损失应该由被上诉人全部赔偿。故请求：
一、撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；
二、本案两审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人晶腾圆公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审
经审理查明的事实与原判认定事实一致，本院依法予以确认。二审审理中，上诉人空港品味公司向法庭提交了《广告代理发布合同》7份，拟证实其主张的已赔付给群升房开的广告价值损失符合市场估价。被上诉人与原审被告均质证称：对该证据的三性均不予认可，也不是新的证据。上述事实，有观山湖区媒体招商文件、成交通知书、承包合同、侵权现场照片、现场视频、报纸当事人的陈述等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，因过错造成他人权利遭受损害的，侵权人应承担赔偿责任。本案中，空港品味公司依法取得涉案广告发布位的使用权后，已在该广告位上发布群升公司委托发布的广告。晶腾圆公司未经上诉人准许，擅自以其自行制作的益华房开的广告覆盖上诉人所发布的广告，存在明显过错，且已对上诉人造成经济损失，晶腾圆公司理应对其侵权行为造成的损害承担赔偿责任。至于本案损失如何确定的问题，因空港品位公司并未采用金钱方式向群升房开承担违约责任，而是通过在其自有广告刊物《CEO》（发布于机场等场供免费赠阅）上印刷广告的行为替代偿付群升公司的债务。其虽称其代偿广告价值140000元，但该代偿广告的市场价值难以确定，且系上诉人自行协商的赔付方式，故该代偿广告价值难以确定为140000元，亦不能以此作为确定损失的依据。故空港品味公司的损失尚需综合多方面情况方能予以确定。就上诉人与群升房开签订生效的《户外广告发布合同》约定看，该合同总价为300000元，发布广告的周期为一年，其约定的违约责任为广告总价的30%即90000元，但并未约定具体的违约情形；故该90000元的违约责任是上诉人的损失的上限。而本案侵权行为的持续时间仅为3日，占一年发布期的比例较小。但被上诉人晶腾圆所侵占广告的日期适逢元旦假期，此期间广告效益相比其他时间要好得多，原判按全年广告价格300000元的日均价的3日确定本案损失，明显过低，显失公平，而且300000元系长期发布广告的价格，其日均价显然要明显高于短期发布广告的价格。综合上述各项因素，本院酌情确定上诉人因被上诉人的侵权行为产生损失20000元，晶腾圆公司应对此损失承担全部赔偿责任。综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任》第六条、第十九条、第三十四条之规定，
判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民商字第40号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民商字第40号民事判决第一项为：贵州晶腾圆公司文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔付贵州省空港品味传媒有限公司经济损失20000元。如被告未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费1550元，由贵州晶腾圆公司文化传媒有限公司负担550元，由贵州省空港品味传媒有限公司负担1000元；二审案件受理费1550元，由贵州晶腾圆公司文化传媒有限公司负担550元，由贵州省空港品味传媒有限公司负担1000元。本判决为终审判决。
审 判 长 唐有临
代理
审判员 王 晨
代理
审判员 李云鹤
二〇一六年七月四日
书 记 员 陶海峰 来自：