辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）盘中民一初字第00064号
原告（反诉被告）：盘锦龙翔汽车服务有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。
法定代表人：李静，该公司董事长。
委托代理人：胡晓达，辽宁中康律师事务所律师。
被告（反诉原告）：盘锦市兴隆台区第一建筑安装工程有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。
法定代表人：申连仲，该公司经理。
委托代理人：解学国，辽宁双兴律师事务所律师。
委托代理人：高辉，盘锦市兴隆台区第一建筑安装工程有限公司员工。
原告（反诉被告）盘锦龙翔汽车服务有限公司诉被告（反诉原告）盘锦市兴隆台区第一建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年11月29日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的法定代表人李静及其委托代理人胡晓达，被告的委托代理人高辉、解学国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称：2009年6月1日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，由被告为原告施工仓储中心，建筑面积2466.28平方米，工期为75天。合同签订后仅施工一个月左右，因多方原因工程停工。被告仅施工部分基础。2011年9月28日，原、被告双方再次达成并签订《建设工程施工合同》一份，由被告为原告施工仓储中心和办公楼，并约定了工期和预算造价。2011年10月1日，双方又签订了两份补充协议，对施工方式及结算方式做了具体约定。但是，被告没有按期完工，而且所施工的工程质量严重不合格。2012年4月，原告要求被告继续施工，被告迟迟不进场施工，对不合格工程拒不整改，给原告造成巨大经济损失。因此，请求：1、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、被告赔偿原告因工程质量不合格造成的经济损失及违约金320万元（损失数额以评估确定）。诉讼期间补充请求内容为：三个分期工程的逾期竣工违约金，按照工程总造价的1%按日计算。
被告（反诉原告）庭审中辩称：1、被告方的工程质量合格，原告要求赔偿的诉求没有事实依据；2、工程施工期中因原告的原因多次停工，工期应顺延，原告诉求没有事实依据，另外，原告要求的违约赔偿金额过高，高于损失30%的部分不应得到法院支持。
被告（反诉原告）反诉称：2011年9月28日和2011年10月1日，反诉原、被告分别签订了关于盘锦龙翔汽车服务有限公司2#综合楼（包括仓储及办公楼）主体工程的《建设工程施工合同》和补充协议。协议约定：1、工程范围：2#综合楼地基与基础工程、主体结构工程、主体砌筑工程、水电暖的全部预留预埋工程、结构图纸包括的全部工程及变更。除此之外还包括为施工方便需要施工的其他临时性工作内容。施工机械设备由承包方自行配备，严格按照施工图纸的全部内容施工。2、仓储工程开工日期为2011年10月1日，竣工日期为2011年10月30日，仓储工程总工期30天。3、仓储工程合同总价款：1177980.00元。4、办公楼工程开工日期为2011年10月4日，竣工日期为2011年11月15日，办公楼主体工程总工期为41天。5、办公楼工程合同总价款：2191821.52元。合同签订后，反诉原告按照合同约定予以施工建设。施工中，仓储工程曾因反诉被告的大板未到货而延误工期14天，大板到货后，仓储主体工程顺利建设完工；办公楼工程曾因反诉被告想要改变设计方案需要变更施工图纸而停工，但停工后，反诉被告一直未向反诉原告提供设计方案变更后的施工图纸，使反诉原告停工待建直至今日。反诉原告认为，由于反诉被告一直不提供办公楼变更后的施工图纸，使反诉原告无法完成施工建设，从而使反诉原告无法实现承包反诉被告工程并取得相应工程款的合同目的。因此，反诉原告根据《合同法》第九十四条第四项之规定，依法解除反诉原告与反诉被告签订的2#综合楼项目的建设工程施工合同和施工补充协议书，同时请求人民法院依法判令被告给付尚欠的、已经完工部分工程款约387万元（最终金额以评估鉴定为准）。
原告（反诉被告）庭审中辩称：被告（反诉原告）提出的反诉请求与事实不符，我方不同意给付剩余工程款，不存在大板逾期和改变设计的情况，导致双方未能结算的原因是被告（反诉原告）工程质量存在问题，不进行整改和擅自撤场，责任不在答辩人，且由于质量问题，造成我公司巨大损失，即便有未结算的工程款，也应该在损失中抵偿。因此对反诉原告提出的反诉请求我公司不予认可，请求法院依法判决。
经审理查明：2009年6月1月日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，由被告为原告施工仓储中心，2011年10月1日，原、被告签订了2#综合楼《建设工程施工合同》，2011年10月1日，原、被告又签订了一份《龙翔汽车2#综合楼工程施工补充协议》。协议约定：工程名称：盘锦龙翔汽车服务有限公司2#综合楼。工程地点：赵家开发区。建筑面积：仓储工程：2466.28平方米，办公楼工程：3216.56平方米。工程内容：包工包料（对甲方仓储现有钢筋进行除锈使用）。工程范围：2#综合楼地基与基础工程、主体结构工程、主体砌筑工程、水电暖的全部预留预埋工程、结构图纸包括的全部工程及变更。除此之外还包括为施工方便需要施工的其他临时性工作内容。施工机械设备由承包方自行配备，严格按照施工图纸的全部内容施工。工程质量标准：质量标准达到合格标准，达到国家验评标准。仓储工程开工日期为2011年10月1日，竣工日期为2011年10月30日。仓储工程合同总价款：1177980.00元。办公楼工程开工日期为2011年10月4日，竣工日期为2011年11月15日，办公楼工程合同总价款：2191821.52元。合同和补充协议还约定了工程款支付方式、违约责任等权利义务条款。合同签订后，被告进场施工，2011年11月6日停工，仓储工程的基础部分基本完工，办公楼未完工。停工原因原、被告说法不一。原告已给付被告工程款192万元。因此，原告起诉要求，解除与被告签订的《建设工程施工合同》，并要求被告赔偿原告因工程质量不合格造成的经济损失及违约金320万元（损失数额以评估确定）。
被告反诉请求，解除反诉原告与反诉被告签订的2#综合楼项目的建设工程施工合同和施工补充协议书，同时请求人民法院依法判令被告给付尚欠的、已经完工部分工程款约387万元（最终金额以评估鉴定为准）。综合双方诉辩事实及理由，归纳争议焦点为：
一、本诉争议焦点：1、原告要求被告赔偿原告因工程质量不合格造成的损失321万元是否有依据；2、原告要求被告赔偿逾期竣工违约金按照工程总价款的1%计算是否有依据。
二、反诉争议焦点：反诉原告要求反诉被告给付剩余工程款387万元是否有依据。为支持自己的诉讼请求，原告（反诉被告）提交了如下证据：1、《建设工程施工合同》和《龙翔汽车2#综合楼工程施工补充协议》。经质证被告对合同和协议的真实性没有异议。2、锦州衡远司法鉴定所出具的司法鉴定意见书和盘锦市建设工程检测中心的《钢筋物理性能检测报告》等共计十九份证据。证明被告施工的工程质量不合格。经质证被告均不认可。被告（反诉原告）提供的证据：1、《建设工程施工合同》和《龙翔汽车2#综合楼工程施工补充协议》及2011年10月10日签订手写补充协议各一份。证明我方已经施工，原告应支付剩余工程款387万元（以评估为准）。2、提供办公楼和仓储图纸，证明施工的工程量，一共三套图纸：一套三层办公楼的、一套四层办公楼的、一套仓储的。原告质证意见：1、对被告提供的合同和协议的真实性无异议，2011年10月10日签订的手写的合同没有实际履行，我方不认可该合同的效力；2、对图纸有异议。3、崔岩证人证言：证明开始施工的时候是用的三层图纸，后来给了一个新图纸，是四层的图纸，工期延误的原因是原告要求修改设计导致原告质证意见：证人证言虚假，证人是被告公司聘用的，有直接利害关系，不具有法律效力，对真实性有异议。被告对证人证言质证意见：该证人是被告高辉承包工程时临时雇用的，现在已经没有劳务或劳动关系，因此没有利害关系，工程质量是否合格原告没有证据证明，证人作为现场施工人员，只是负责指挥施工，材料等于证人无关，因此证人证言可信。
本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《龙翔汽车2#综合楼工程施工补充协议》，系双方真实意思表示，内容合法，为有效合同和协议。双方应依约履行各自的义务，原告起诉称被告施工的工程质量不合格，庭审中原告提供自己委托锦州衡远司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及证明工程质量不合格的证据共计十九份，经质证被告均不认可。本案审理期间，经原告申请本院委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对被告已施工的工程质量是否合格进行鉴定，鉴定所称由于试验当日原告单方擅自将混凝土芯样及钢筋等试验试件强行带走，导致试验无法进行、鉴定工作不能继续，故司法鉴定委托书予以退回，并明确本次鉴定工作的鉴定费不予退回。庭审中已向原告释明，另选鉴定机构继续鉴定，是否同意垫付鉴定费，原告明确表示，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所不退回鉴定费，不同意再垫付鉴定费，致使被告已施工的工程质量是否合格没有鉴定结论。就原告目前提供的证据不能足以证明被告已施工的工程质量存在不合格的问题。关于原告要求被告赔偿逾期竣工违约金按照工程总价款的1%的问题。因被告已施工的工程质量是否合格和被告已完多少工程量均不能确定，被告没有按期完工是什么原因导致的也没有证据证明。根据相关法律解释，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因原告现有的证据不足以证明被告已施工的工程质量不合格。故对原告的诉讼请求不予支持。关于被告反诉请求原告给付其已经完工部分尚欠工程款约387万元的问题。虽然原告目前没有证据足以证明被告已施工的工程质量不合格，但被告也未提供已施工的工程质量合格的证据，故在被告未提供直接有效证据证明其已施工的工程质量是否合格和被告是否存在合同违约及被告反诉请求原告给付工程款没有准确数额的情况下，本院对被告反诉请求不予支持。关于原告垫付的鉴定费如何处理问题。原告应与鉴定部门协商解决或依据与鉴定部门签订的《鉴定受理协议》另行诉讼。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，
判决如下：驳回原告（反诉被告）盘锦龙翔汽车服务有限公司和被告（反诉原告）盘锦市兴隆台区第一建筑安装工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费32400元（实交10000元），由原告盘锦龙翔汽车服务有限公司承担。反诉案件受理费37760元，由被告盘锦市兴隆台区第一建筑安装工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 杨 敏
审判员 徐振强
审判员 李 野
二〇一六年七月四日
书记员 赵燕菲 搜索“”