广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂02民终1760号上诉人（一审原告）黄余香。委托代理人李发翔，广西信和律师事务所律师。委托代理人韦运成，广西信和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）柳州市顺五科技开发有限公司。法定代表人王第连，该公司总经理。委托代理人廖伟权，广西银正律师事务所律师。
上诉人黄余香因与被上诉人柳州市顺五科技开发有限公司（以下简称顺五科技公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳江县人民法院（2015）江民初字第1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日受理后，依法组成由
审判员黄晓担任
审判长，
代理
审判员李颖、吴漫捷参加的合议庭，于2016年5月20日公开开庭审理了本案。代
书记员黄荣亚担任法庭记录。上诉人黄余香及其委托代理人李发翔，被上诉人顺五科技公司的委托代理人廖伟权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明，顺五科技公司于2004年1月30日经注册依法成立，至今未注销。黄余香于2012年1月1日与顺五科技公司签订了一份劳动合同，在顺五科技公司从事油箱班拼装工，合同期限从2012年1月1日起至2012年12月31日止，当月工资次月发放，工资标准为计件。2014年9月25日黄余香向柳江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、确认2007年7月27日到2014年6月25日黄余香与顺五科技公司存在劳动关系，黄余香与顺五科技公司解除劳动关系的时间是2014年6月25日；2、裁决顺五科技公司支付黄余香2013年7月到2014年6月不签订无固定期限劳动合同二倍工资72000元；3、裁决顺五科技公司支付黄余香解除劳动关系经济补偿金42000元；4、裁决顺五科技公司赔偿黄余香2011年到2014年未休带薪年休假工资24827.89元；5、裁决顺五科技公司赔偿黄余香失业保险待遇损失25200元。2015年6月9日，柳江县劳动人事争议仲裁委员会作出的江劳人仲裁字（2014）第91号仲裁裁决书，裁决如下：1、确认黄余香从2012年1月1日起至2012年12月31日期间与顺五科技公司存在劳动关系；2、黄余香仲裁请求事项，不予以支持。黄余香不服柳江县劳动人事争议仲裁委员会的裁决，于2015年6月19日诉至该院，请求：
一、判决确认2007年7月27日到2014年6月25日黄余香与顺五科技公司存在劳动合同关系，双方解除劳动关系的时间是2014年6月25日；
二、判决顺五科技公司支付黄余香2013年7月到2014年6月不签订无固定期限劳动合同二倍工资72000元；
三、判决顺五科技公司支付黄余香解除劳动关系经济补偿42000元；
四、判决顺五科技公司赔偿黄余香2011年到2014年未休带薪年休假工资24827.59元；
五、判决顺五科技公司赔偿黄余香失业保险待遇损失25200元，以上合计：164027.59元。一审法院另查明，庭审中黄余香自述于2007年7月27日入职顺五科技公司工作，在2013年2月24日早上顺五科技公司不要黄余香做工，让黄余香离职，黄余香当天离职，工作期间黄余香月平均工资为3000元。一审法院审理认为，劳动关系依法成立，顺五科技公司于2004年1月30日成立之日起具备独立法人用工主体资格。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌管的用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。本案中，黄余香与顺五科技公司于2012年1月1日签订劳动合同，劳动期限从2012年1月1日起至2012年12月31日止，虽然黄余香诉称从2007年7月27日与顺五科技公司建立劳动关系，并于劳动合同终止后双方仍然存在劳动关系，直到2014年6月25日才与顺五科技公司解除劳动关系，但是黄余香对其主张的除劳动合同期间之外的时间存在劳动关系却无法提供相应的证据予以证实，并且黄余香诉称的事实与庭审中其陈述的月平均工资及离职时间、原因等事实并不一致，故对黄余香的主张该院不予采信。根据黄余香与顺五科技公司签订的劳动合同，该院确认黄余香与顺五科技公司劳动关系的存续期间应为：从2012年1月1日起至2012年12月31日止。对黄余香主张自2013年7月到2014年6月不签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题。黄余香没能提供证据证明与顺五科技公司从2013年7月至2014年6月存在劳动关系，并且符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条所规定的应签订无固定期限劳动合同的情形，并且黄余香庭审中自述已于2013年2月24日离职，故黄余香的本项主张没有事实和法律依据，该院不予以支持。关于黄余香要求顺五科技公司支付解除劳动关系经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。黄余香与顺五科技公司于2012年12月31日之后不存在劳动关系，黄余香于2014年9月25日才申请劳动仲裁，黄余香要求顺五科技公司支付解除劳动关系经济补偿已经超过了一年的法定仲裁时效，并且庭审中黄余香自述其离职原因是顺五科技公司不要其做工，故对黄余香的本项主张该院不予以支持。关于未休年休假工资报酬问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，黄余香从2012年1月1日起至2012年12月31日止在顺五科技公司工作，此外的其他时间段与顺五科技公司并不存在劳动关系，也就不存在未休年休假工资报酬。直到2014年9月25日黄余香才申请劳动仲裁，其主张的劳动关系存续期间的未休年休假工资报酬的请求已经超过了一年的法定仲裁时效。故对黄余香的本项主张该院不予以支持。关于黄余香要求赔偿未缴纳失业保险造成的经济损失问题。根据《社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的”，以及根据《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”规定，在本案中，从2012年1月1日起至2012年12月31日止，在劳动关系存续期间黄余香应缴费时间满一年，符合申请领取失业保险待遇的条件，但是自劳动关系终止之后，直到2014年9月25日黄余香才申请劳动仲裁，故其主张的赔偿未缴纳失业保险造成的经济损失的请求已经超过了一年的法定仲裁时效，并且庭审中黄余香自述其离职原因是顺五科技公司不要其做工，故对黄余香的本项主张该院不予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，一审法院判决：
一、黄余香从2012年1月1日起至2012年12月31日止与顺五科技公司存在劳动关系；
二、驳回黄余香要求顺五科技公司支付黄余香从2013年7月到2014年6月不签订无固定期限劳动合同二倍工资72000元的诉讼请求；
三、驳回黄余香要求顺五科技公司支付黄余香解除劳动关系经济补偿42000元的诉讼请求；
四、驳回黄余香要求顺五科技公司赔偿黄余香从2011年到2014年未休年休假工资报酬24827.59元的诉讼请求；
五、驳回黄余香要求顺五科技公司赔偿黄余香失业保险待遇损失25200元的诉讼请求；
六、驳回黄余香的其他诉讼请求。本案案件受理费10元（黄余香己预交），由黄余香负担。
上诉人黄余香不服一审判决，上诉称：黄余香提交的派工单及成品入库单，在刘某琴、刘某芳、李某某、韦某某诉顺五科技公司的案件中反复使用，且有生效判决证明上述四人与顺五科技公司存在劳动关系。所以派工单及成品入库单应作为有效证据使用。顺五科技公司不要黄余香工作的时候，没有出具认可手续，双方工作关系处在待定状态。顺五科技公司是为柳工集团生产油箱等配件的企业，2007年7月27日黄余香入职做工，有职工花名册78号为证，黄余香月工资6000元。因顺五科技公司未为其缴纳社会保险，2014年6月25日，黄余香向顺五科技公司快递邮寄解除劳动关系通知书，至此双方解除劳动关系。按照《工资支付暂行规定》第二款以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，顺五科技公司应当对黄余香的月平均工资负举证责任。按照劳动合同法第十四条、第八十二条的规定，顺五科技公司应当支付黄余香2013年7月到2014年6月未签订无固定期限劳动合同二倍工资72000元（6000元∕月×12个月）。由于顺五科技公司未向黄余香支付待岗期间工资及未缴纳社会保险，黄余香要求解除与顺五科技公司的劳动关系，顺五科技公司应向其支付经济补偿42000元（6000元∕月×7个月）。按照《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。从2008年至2013年黄余香应获带薪年休假天数：5天×6年=30天，顺五科技公司应支付未休年休假工资报酬24827.59元（275.86元∕日×30天×300%）。由于顺五科技公司未给黄余香缴纳社会保险，致使黄余香失业后不能领取失业金，顺五科技公司应当向黄余香赔偿失业保险待遇损失：25200元（1200元∕月×70%×15个月×2倍）。综上所述，请求撤销一审判决并改判：
一、确认2007年7月27日到2014年6月25日黄余香与顺五科技公司存在劳动合同关系，双方解除劳动关系的时间是2014年6月25日；
二、顺五科技公司支付黄余香2013年7月到2014年6月不签订无固定期限劳动合同二倍工资72000元；
三、顺五科技公司支付黄余香解除劳动关系经济补偿42000元；
四、顺五科技公司赔偿黄余香2011年到2014年未休年休假工资报酬24827.59元；
五、顺五科技公司赔偿黄余香失业保险待遇损失25200元。以上合计164027.59元。
被上诉人顺五科技公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人黄余香的上诉请求。综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。上诉人黄余香于二审期间提交以下证据：证据一、（2013）江民初字第121号民事判决书、庭审笔录，拟证明该案当事人刘某琴起诉顺五科技公司时提交的庭审证据以及庭审笔录第7页，顺五科技公司提交的证据《职工花名册》及《工资册》；证据二、2012年职工花名册、2012年工资册，拟证明该证据可以否定顺五科技公司关于与黄余香没有劳动关系的主张；证据三、派工单及成品入库单，拟证明另案当事人刘某琴、刘某芳、李某某、韦某某等人诉顺五科技公司的案件中也有该份证据，该证据已得到法院的确认，认为员工当时所使用的派工单及成品入库单与黄余香所提交的证据一致。被上诉人顺五科技公司对上诉人黄余香提交证据的质证意见：证据一中的民事判决书是否生效，与本案没有关联性，对其他证据均不予质证。本院对上诉人黄余香提交证据的分析和认定意见：关于证据一、二，因系顺五科技公司在另案劳动争议案件当中向法院提交的证据，属于自认的材料，其中的证据二中的《2012年职工花名册》上详细的记载有黄余香的姓名、性别、身份证号码、身份证住址、入职时间等信息，证据一和证据二中的《2012年职工花名册》均可以作为本案认定事实的依据，本院依法予以采信。但证据二中的《2012年工资册》因不是黄余香在法院复印的材料，该证据无顺五科技公司的公章，且顺五科技公司不予认可，故本院对该证据不予采信。关于证据三，应当与本案在卷证据一并审查予以确定。被上诉人顺五科技公司于二审期间提交以下证据：证据一、顺五科技公司2013年3月份工资表；证据二、顺五科技公司2014年员工花名册，以上两份证据拟共同证明黄余香与顺五科技公司不存在劳动关系。上诉人黄余香对被上诉人顺五科技公司提交证据的质证意见：证据一只是顺五科技公司部分员工的工资，不全面，据了解顺五科技公司有100多名员工，该证据上只列有44位劳动者；不认可证据二的真实性。本院对被上诉人顺五科技公司提交证据的分析和认定意见：因证据一、证据二均未提交原件予以核对，且上诉人黄余香均不予认可，故本院对上述两份证据不予采信。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：
一、如何认定上诉人黄余香与被上诉人顺五科技公司劳动关系的存续期间；
二、如何认定黄余香解除劳动关系前十二个月的月平均工资；
三、黄余香诉请顺五科技公司应向其支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资、解除劳动关系经济补偿、未休年休假工资报酬、失业保险待遇损失有无事实和法律依据。
本院认为：
一、关于如何认定上诉人黄余香与被上诉人顺五科技公司劳动关系存续期间的问题劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，黄余香主张与顺五科技公司于2007年7月27日至2014年6月25日存在劳动关系，但顺五科技公司仅认可双方于2012年1月1日至2012年12月31日存在劳动关系。
本院认为，根据一审查明的事实确认双方于2012年1月1日签订有书面劳动合同，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日止。黄余香于二审期间提交的顺五科技公司在另案当中作为证据提交的《2012年职工花名册》中记载黄余香的入职时间为2007年7月27日，故本院认定黄余香与顺五科技公司于2007年7月27日至2012年12月31日存在劳动关系。一审法院认定双方建立劳动关系时间错误，本院依法予以纠正。黄余香主张于2012年12月31日双方劳动合同到期后继续在顺五科技公司上班，但黄余香未能提交充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，同时黄余香于一审庭审时关于2013年2月24日单位让其离职陈述与其又主张于2014年6月25日向顺五科技公司邮寄解除劳动合同通知书的陈述相矛盾，故黄余香主张双方于2013年1月1日至2014年6月25日存在劳动关系的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
二、关于如何认定上诉人黄余香解除劳动关系前十二个月的月平均工资的问题根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，黄余香在一审庭审时陈述其月平均工资为3000元，顺五科技公司虽对此提出异议，但未能提供充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，即关于劳动报酬数额的认定，本院采信黄余香的主张。
三、关于上诉人黄余香诉请被上诉人顺五科技公司应向其支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资、解除劳动关系经济补偿、未休年休假工资报酬、失业保险待遇损失有无事实和法律依据的问题关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题。因黄余香未能提交证据证明与顺五科技公司于2013年7月至2014年6月期间存在劳动关系，故一审法院未判决支持黄余香关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉请并无不当，本院依法予以确认。关于解除劳动关系经济补偿和失业保险待遇损失的问题。黄余香与顺五科技公司于2012年12月31日之后不存在劳动关系，黄余香于2014年9月25日才申请劳动仲裁，其要求顺五科技公司支付解除劳动关系经济补偿和失业保险待遇损失已经超过了法定仲裁时效，且劳动仲裁部门亦是以黄余香的上述请求已超过仲裁时效而不予支持的，故一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定未判决支持黄余香关于解除劳动关系经济补偿和失业保险待遇损失的诉请并无不当，本院依法予以维持。关于未休年休假工资报酬的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”本案中，黄余香于2007年7月27日入职顺五科技公司工作，黄余香应于2008年7月27日开始可以享受带薪年休假，因黄余香未能举证证明入职顺五科技公司工作前在其他单位有连续工作的事实，故依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的计算方法，至双方劳动关系解除，黄余香折合共可以享受22天带薪年休假，顺五科技公司未能提交证据证明已安排黄余香休年休假，因黄余香已领取了工作期间正常工资，故顺五科技公司还应向黄余香支付未休年休假工资报酬6069元（3000元∕月÷21.75天×22天×200%）。黄余香诉请的过高部分本院不予支持。因顺五科技公司在仲裁阶段未提出仲裁时效的抗辩，劳动仲裁部门亦未以该项诉请过仲裁时效的理由进行裁决，故一审法院以黄余香关于未休年休假工资报酬的诉请已超过一年的法定仲裁时效而不予支持的认定错误，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人黄余香的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持，对其他部分依法予以驳回。一审判决适用法律正确，程序合法，但因黄余香于二审期间提交新证据，导致部分事实需重新认定，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，
判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳江县人民法院（2015）江民初字第1533号民事判决第二项、第三项、第五项；
二、变更广西壮族自治区柳江县人民法院（2015）江民初字第1533号民事判决第一项为：上诉人黄余香从2007年7月27日起至2012年12月31日止与被上诉人柳州市顺五科技开发有限公司存在劳动关系；
三、撤销广西壮族自治区柳江县人民法院（2015）江民初字第1533号民事判决第四项、第六项；
四、被上诉人柳州市顺五科技开发有限公司向上诉人黄余香支付未休年休假工资报酬6069元；
五、驳回上诉人黄余香的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人黄余香的其他上诉请求。一审案件受理费10元（上诉人黄余香已预交），由上诉人黄余香负担5元，被上诉人柳州市顺五科技开发有限公司负担5元。二审案件受理费10元（上诉人黄余香已预交），由上诉人黄余香负担5元，被上诉人柳州市顺五科技开发有限公司负担5元。上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理
审判员 李 颖
代理
审判员 吴漫捷
二〇一六年七月四日代
书 记员 黄荣亚 来源：百度“”