江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终1758号上诉人（原审原告）江苏大通建设工程有限公司，组织机构代码55122895-X，住所地盐城市大丰区嘉英阳光城2幢203室。法定代表人朱磊，该公司董事长。委托代理人宗国贵，江苏道远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏大中农场集团有限公司，住所地盐城市大丰区仙鹤镇。法定代表人丁夫良，该公司董事长。委托代理人苑发辉，男，1986年5月4日生，居民身份证号码3706831986********，汉族，职员（江苏省监狱派驻大中农场），住南京市六合区冶山镇四马南路***号。委托代理人胡成红，江苏中盐律师事务所律师。原审第三人陈卫，男，汉族，1969年12月9日生，居民身份证号码3209261969********，个体工程承包人，住盐城市大丰区大中镇育红西路**号。上诉人江苏大通建设工程有限公司（以下简称大通公司）因与被上诉人江苏大中农场集团有限公司（以下简称大中农场），原审第三人陈卫建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第00949号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大通公司一审诉称：2012年11月，原、被告双方签订施工合同一份，约定被告将盐城监狱农村公路工程（大中农场内）发包给原告施工，约定合同总价款为3027878.2元，合同同时约定，工程竣工验收合格付至合同价的70%，工程审计结束后付至审计价的90%，余款作为质保金两年后付清。另合同对付款方式明确约定，工程款汇入原告指定账户，否则不予认可，指定账户为工商银行大丰健康支行1109690319200011888。合同签订后，被告发出开工令，原告即组织施工，并于2013年9月竣工并交付使用。被告分别于2013年2月、5月付款30万元、40万元，其后未按约定及时支付约定的工程款。经初步决算，被告应付的工程款总额为350万余元。原告多次去函、去人、去电被告处，要求被告及时审计并给付工程款，被告至今未予理会。现请求法院判决被告给付原告工程款150万元；本案的诉讼费用由被告承担。大中农场一审辩称：我公司与原告签订公路施工合同属实，但被告实际已从我公司处付工程款245.5295万元，远远超过了合同约定70%的合同价款。因工程款总价按照合同的约定尚未审计，原告未按合同约定交付工程决算报告和决算资料，造成我公司无法按约委托审计部门进行审计，因此剩余的工程款项支付的条件尚未成就。2015年6月11日，原告发出函件一份，说明工程决算资料目前尚未报送。2015年9月1日，原告发出函件一份，目前的决算报告资料尚未报送。2013年9月份，工程已竣工验收合格交付使用，但是目前一直没有按照施工合同第十二条第三项的规定，报送竣工决算报告和完整的竣工决算资料，导致我公司无法按照合同约定委托审计部门进行审计，因为按照合同的约定，工程决算合同价款是以发包人即我公司委托的审计单位的审计结论作为结算依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。陈卫一审未陈述、未举证。原审法院
经审理查明，2012年11月，发包人大中农场与承包人大通公司签订了《建设工程施工合同》、《安全生产合同》、《廉政合同》各一份，其中《建设工程施工合同》约定：
一、工程名称：盐城监狱农村公路工程，工程地点：大丰市大中农场内，资金来源：自筹。
二、工程承包范围：盐城监狱农村公路工程：西干路北段工程，道路全长约2000米。沥青路面；液化气站路工程，道路全长约1000米，沥青路面；东干河东路工程道路全长约2000米，混凝土路面；二排河路东段工程道路全长约850米，混凝土路面；西干路南段工程，道路全长约1600米，混凝土路面，具体以招标人提供的施工图纸及工程量清单为准。
三、合同工期：道路、箱涵工程计划开竣日期:大中农场发出开工令之日起计算，承包人承诺工期为90日历天。
四、工程质量标准：相关工程施工质量验收规范合格标准。
五、合同价款：叁佰零贰万柒仟捌佰柒拾捌圆贰角整，（小写）302.78782万元。
十二、合同付款方式、合同担保及竣工结算：1、本工程无预付款，工程竣工验收合格付至合同价的70%，工程审计结束后付至审计价的90%，余款作为质保金两年后结清（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用）。2、承包人向发包人提供履约保证金或履约担保，承包人须在发包人接到中标通知书后5日内向招标人提交人民币叁拾万零贰仟元整的履约保证金，履约保证金在工程竣工验收合格并交付后15日全额无息退还。3、工程验收达到合格约定的质量等级后承包人应当向发包人报送竣工结算报告和完整的竣工决算资料，经发包人审核给予确认或提出修改意见。若资料齐全、相关工程量和价款签证符合有关规定后，发包人将及时组织相关单位和部门对承包人的决算进行审计和认定工作，并于审计报告发出后按本合同有关相应约定及时结算工程款。若资料不符合规定，承包人必须按发包人的要求修改完善直至符合有关规定再按程序报审。若承包人资料修改不符合规定影响送审责任自负等。被告大中农场在合同发包人处盖章，并由委托代理人吴志明签名，原告大通公司及其法定代表人朱磊在承包人处盖章。另大通公司在委托代理人处加盖制式印章载明：“工程款请汇入我公司指定账户否则不予认可，谢谢合作”，下方制式印章为“工商银行大丰健康路支行1109690319200011888”。2012年12月13日，被告大中农场与江苏润华工程咨询有限公司（以下简称润华公司）签订了《建设工程委托监理合同》一份，约定被告大中农场委托润华公司对大中农场内盐城监狱2012-2013农村公路工程实施工程监理。其中，监理人权利部分的内容载明：（8）工程上使用的材料和施工质量的检验权。对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备，有权通知承包人停止使用；对于不符合规范和质量标准的工序、分部分项工程和不安全施工作业，有权通知承包人停工整改、返工。承包人得到监理机构复工令后才能复工。（9）工程施工进度的检查、监督权，以及工程实际竣工日期提前或超过工程施工合同规定的竣工期限的签认权等。2012年11月1日，润华公司向大通公司发出了监理通知单，由第三人陈卫在施工项目经理部签收人栏目中进行了签名，该监理通知单载明事由：编报施工进度计划，内容：项目部至今未将进度计划。请项目部接到通知后三日切实可行的施工进度计划报监理部审核。2012年11月10日，润华公司向大通公司发出了监理通知单，由第三人陈卫在施工项目经理部签收人栏目中进行了签名，该监理通知单载明事由：施工质量控制，内容：经检查发现现场在灰土比例控制不好，石灰的比例不足，希望你项目部立即整改严格按要求对照施工等。2012年11月30日，润华公司向大通公司发出了监理通知单，由第三人陈卫在施工项目经理部签收人栏目中进行了签名，该监理通知单载明事由：施工安全文明管理，内容：经现场检查存在如下问题：1、施工临时用电未使用五芯电缆。2、控制箱无接地。3、专职安全员不在现场履职等。2012年12月9日，润华公司向大通公司发出了监理通知单，由第三人陈卫在施工项目经理部签收人栏目中进行了签名，该监理通知单载明事由：施工质量控制，内容：经现场检查发现在混凝土路面浇筑过程中局部厚度控制不均匀，望项目部立即引起重视，严格按照图纸设计要求控制好混凝土截面尺寸，同时按要求控制好配合比等。2013年1月20日，润华公司向大通公司发出了监理通知单，由第三人陈卫在施工项目经理部签收人栏目中进行了签名，该监理通知单载明事由：施工质量控制，内容：经现场检查发现在西干路北段沥青摊铺过程中路面沥青的厚度局部控制不均匀，望你项目部立即整改严格按照图纸设计要求控制好沥青厚度等。2013年3月19日，原告与第三人陈卫签订了《内部经营责任书》一份，载明：为强化我公司内部施工合同的管理，提高工程质量，缩短工程工期，确保安全生产，提高企业经济效益，做到责、权、利相结合，结合本工程具体情况，经大通公司、陈卫双方共同商定盐城监狱农村公路相关事项签订如下合同：
一、工程范围及内容：详见大通公司与江苏省大中农场集团有限公司工程施工合同。
二、承包形式：该工程实行“独立核算、自负盈亏”。陈卫以大通公司与建设单位签订的建设工程施工合同中约定承包范围为承包内容，负责按建设工程施工合同约定的大通公司应履行的义务和责任从施工准备、开工到竣工交付使用全过程中的工期、质量、安全、消防、保卫、文明施工、成本核算、工程结算、工程款回收、竣工验收、全部收回工程价款全过程的管理及竣工后回访、保修工作。
四、经费结算及支付：1、该项目所有工程款必须汇入大通公司指定账户，陈卫按大通公司财务制度办结财务手续审批后三个工作日内转入陈卫账户。2、在施工期间，陈卫根据工程项目需求不断投入资金，保证工程施工。3、本工程合同总价为302.78782万元，工程技术服务费用为结算总价1%，计人民币3万元，证书使用费8000元，总计38000元。该款在第一次工程款到帐一次性支付，若最终决算价超过合同价，按3%收取超过部分。
五、质量目标：陈卫必须严格按照国家现行规范、规程及施工图纸设计的要求进行施工，确保工程竣工质量等级为合格，若工程质量竣工验收不达标时，由陈卫承担返工损失。该工程的分部分项工程陈卫不得随意分包解肢，否则大通公司有权随时与陈卫终止合同。
六、双方职责：（一）大通公司：1、按业主要求督办陈卫组建项目经理部，项目部主要人员由陈卫安排；对施工质量、施工安全、施工进度进行管理，负责工程的变更与计量，严格执行业主、监理及上级部门的各项指令。如确需大通公司人员到场，发生的报酬及费用由陈卫承担，确保工程顺利实施。2、大通公司委托工程部对工程质量进行把关，陈卫必须无条件服从，工程竣工验收必须报请大通公司，严禁越级申请检查验收。3、按照项目管理要求及因工程正常开展需要，与业主、监理进行必要的沟通，因此产生的费用由陈卫承担。4、对陈卫合作的施工队伍进行必要的审核，有权更换陈卫不称职或不适应该项目施工的施工管理人员和施工队伍。5、本工程大通公司委托工程负责处理日常事务和工作质量、安全检查监督。（二）陈卫：1、严格履行大通公司与业主签订的施工合同全部条款和内容；必须服从业主及大通公司的一切指令，业主的所有要求陈卫无条件接受承担，必须按照国家现行规范、规程及施工图纸设计的要求进行施工。2、按业主、监理及大通公司的要求，选择合适的项目经理部办公地点，按要求配齐项目部所需的办公设备、通讯设备、交通车辆、检测仪器，费用由陈卫自理。3、主动积极与业主沟通，搞好业主、监理、地方的关系，尤其要重视业主的履约考核检查，与业主协调好施工人员与投标书人员妥善更换，确保不影响大通公司的声誉，选择施工能力强、施工经验丰富的施工队伍进场施工，保证项目正常工作，处于和谐状态。4、保证按月拨付项目部和施工人员工资，以及妥善解决工程施工过程中所涉及到的往来款，保证农民工工资及时发放。若有材料供应商或农民工来大通公司或主管部门上访，每一次罚款一万元。如大通公司被相关部门强制执行支付农民工工资或支付材料款，大通公司从支付之日起按0.2%/天计算罚息，被执行款与罚息在陈卫工程款中扣除，如陈卫余下工程款不足支付，由陈卫个人及家庭全部财产给付偿还。……9、若陈卫直接从建设方支取工程款，一经发现按支取工程款的10%罚款等。审理中，原告大通公司陈述，第三人陈卫与大通公司之间并无劳动关系，其与第三人陈卫签订内部经营责任书将工程全部交给陈卫承包施工后，大通公司未实际施工，但第三人陈卫也未按该内部经营责任书约定履行实际施工的义务，而是将案涉工程又分别分包给其他实际施工人进行施工，大通公司未向实际施工人支付过工程款。2013年9月，经大中农场委托，第三人陈卫送样，大丰市农村公路中心试验室对沥青混凝土圆柱体试件进行了取芯法测定路面厚度试验检测、对水泥混凝土圆柱体试件进行劈裂抗拉强度试验检测、对沥青混凝土圆柱体试件进行取芯法测定沥青面层压实度试验检测，并分别形成了编号为N201309011、N201309012、N201309013的检测报告，结论分别为：所测单个试件劈裂抗拉强度符合施工图设计值要求；西干路北段沥青砼路面面层的马氏压实度代表值为98.7%≥96%，最大理论密度压实度代表值为94.7%≥92%，液化气站路段沥青砼路面面层的马氏压实度代表值为97.4%≥96%，最大理论密度压实度代表值为93.4≥92%，合格率为100%，最大理论密度压实度合格率为100%。符合施工图设计值的技术要求；该路段沥青砼路面面层的厚度符合施工图设计值的技术要求。2013年9月4日，江苏省盐城监狱确认了《工程竣工验收单》一份，载明验收意见：验收合格，同意交付使用。2015年4月15日，原告大通公司向本院提起诉讼。另查，为证明已付款事实，被告提交了下列证据：2013年2月7日，经被告主要领导审批，报销人陈卫经手制作《江苏大中农场集团有限公司报销单》一份，同日，被告大中农场向原告大通公司中国工商银行大丰健康路支行账号为1109690319200011888的账户中汇入了30万元。2013年4月27日，报销人陈卫经手制作《江苏大中农场集团有限公司报销单》一份，后被告大中农场根据该报销单向原告大通公司中国工商银行大丰健康路支行账号为1109690319200011888的账户中汇入了40万元，另于2013年4月28日根据第三人陈卫提交的加盖大通公司印章的收款收据向陈卫交付了承兑汇票40万元。2013年9月5日，经办人陈卫经手制作《基建工程项目报销审批单》一份，载明工程项目名称为农村公路改造，支付金额壹佰万元整，后第三人陈卫向被告出具了收条，实际收到承兑汇票计玖拾伍万伍仟贰佰玖拾伍元。2014年1月24日，第三人陈卫作为经办人制作《基建工程项目报销审批单》，后陈卫向被告出具收条收取被告40万元承兑汇票。原告大通公司仅认可汇入其公司账户的70万元，对由第三人陈卫领取的合计1755295元不予认可。原审法院认为，原告大通公司与被告大中农场签订建设工程施工合同后，又以与第三人陈卫签订内部经营责任书的形式将案涉全部工程交由无承包施工资质的陈卫挂靠承包施工，该行为已违反了建筑法律、法规的禁止性规定，应为无效。原告大通公司未对案涉工程进行实际施工，且作为实际承包人的陈卫所付款项及原告已付款的总额已超出原、被告合同约定的70%的限额，故原审法院对原告大通公司要求作为案涉工程款的实际权利人，主张被告大中农场根据双方签订的建设工程施工合同约定向其支付工程款，依法不予支持。第三人陈卫经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证、质证等抗辩权利的放弃，后果自负。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：驳回原告江苏大通建设工程有限公司对被告江苏大中农场集团有限公司的诉讼请求。案件受理费18300元，诉讼保全费5000元，合计23300元，由原告大通公司负担。
上诉人大通公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.大通公司是大中农场发包工程的承包人，有当然的工程款请求权，原审法院以无实际权利剥夺大通公司的诉讼主体资格，依据不足；2.大通公司是总承包人，对实际施工人有付款义务，也有权利向业主主张工程款。而且陈卫承建工程后又分包给大通公司经营部的负责人施工，大通公司当然有实际权利主张工程款。3.陈卫的恶意付款不能抵销大通公司的工程款请求权。大中农场在明知双方工程款支付有明确约定的情况下、在陈卫没有收款委托书的情况下违反财会制度，支付给陈卫，显然是恶意串通；4.一审认定陈卫为实际施工人违背客观事实。陈卫承接工程后又将工程分包给其他实际施工人施工，其在涉案工程中的作为仅为签证、送样检测，陈卫未按约定履行实际施工义务。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判大中农场向大通公司承担付款责任。
被上诉人大中农场答辩称：原审判决是以大中农场支付的款项已超过合同约定的比例金额，从而驳回大通公司的原审请求，而非否定大通公司的诉讼主体资格。大通公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法予以驳回。原审第三人陈卫未陈述意见。本院
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为大中农场向陈卫支付的款项1755295元能否在大中农场应向大通公司支付的款项中予以扣减。大通公司承接工程后将工程整体转包给陈卫个人施工，违反了《建筑法》关于禁止将建设工程承包给不具备施工资质的个人施工的禁止性规定，因此双方签订的《内部经营责任书》为无效协议。虽然陈卫承接工程后将部分工程分包给案外人施工，但从大中农场的举证的陈卫与大通公司签订的《内部经营责任书》、监理通知单、工程竣工验收单等部分工程资料显示，陈卫从大通公司转包案涉工程后也施工了部分工程，大中农场也认可陈卫为案涉工程的实际施工人身份，应当认定陈卫在案涉工程上为部分工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。陈卫作为实际施工人，大通公司作为陈卫的合同相对方将工程转包给陈卫，负有向陈卫直接支付工程款的义务，同时根据上述规定，大中农场作为案涉工程的发包方也负有向实际施工人在欠付工程款范围内付款的义务，因此，大中农场在合同履行过程中向实际施工人陈卫的付款1755295元应当在大中农场应向大通公司支付的款项中予以扣减。根据大通公司与大中农场的合同约定，工程经竣工验收合格付至合同价的70%，即2119514.74元（3027878.2元*70%），截止目前，大中农场向大通公司转汇70万元，向实际施工人陈卫支付1755295元，合计支付2455259元，超过合同约定的付款进度，因此，大通公司要求大中农场支付150万元缺乏事实依据，本院不予支持。综上，大通公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人江苏大通建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 吴 珊 珊
代理
审判员 王珩
代理
审判员胡廷霞
二〇一六年七月四日
书 记 员 成 以 琴 关注公众号“”