海南省定安县人民法院民 事 判 决 书（2016）琼9021民初132号
原告：海口炜凡建材有限公司。
法定代表人：付芬，该公司董事长。
委托代理人：冯豪，该公司项目经理。
委托代理人：徐琼，海南弘刚律师事务所律师。
被告：深圳市红火装饰设计工程有限公司。
法定代表人：王荣，该公司总经理。
委托代理人：钟鸣，广东格威律师事务所律师。
第三人：海南丽湖半岛投资开发有限公司。
法定代表人：魏兵团，该公司董事长。
委托代理人：朱自强，该公司副总经理。
原告海口炜凡建材有限公司（以下简称炜凡公司）与被告深圳市红火装饰设计工程有限公司（以下简称红火公司）、第三人海南丽湖半岛投资开发有限公司（以下简称丽湖公司）装饰装修合同纠纷一案，原告炜凡公司于2016年1月28日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理。
被告红火公司在答辩期限内向本院提出管辖权异议，本院依法组成合议庭经审查后裁定驳回异议。
被告不服，上诉至海南省第一中级人民法院。海南省第一中级人民法院于2016年4月26日作出“驳回上诉，维持原裁定”的终审裁定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十二章“第一审普通程序”的有关规定，本院于2016年6月15日对本案公开开庭进行了审理，原告炜凡公司的委托代理人徐琼、冯豪、被告红火公司委托代理人钟鸣、第三人丽湖公司委托代理人朱自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告炜凡公司诉称：2015年8月6日，原、被告双方签订了《项目负责人合作协议书》（以下简称《协议书》）。协议书第一条约定：合作工程名称为F02地块78栋别墅室内装饰工程，合同造价人民币23795846元，工程地址为海南省定安县南丽湖风景区的北部滨湖地区，施工工期以甲方（被告）与建设单位（第三人）签订的本工程《施工合同》中约定的工期为准…乙方（原告）已充分了解项目现场实际情况，乙方根据建设单位的销售需要进行分批、分阶段施工，同时分段验收，服从建设单位对工期节奏的安排。首批次具体施工范围暂定17套，最终以甲方书面通知为准；第十一条第2款约定：每笔建设单位支付款项，甲方按来款额度扣除综合管理费10%后，其余按协议及时支付给乙方，不得以任何理由滞留。协议书签订后，原告依约履行合同义务，第三人已支付被告三笔进度款，额度按时间先后分别为278781.5元、206458.02元、649999.99元。第三笔进度款，被告至今未按协议书约定支付给原告。为维护原告合法权益，诉请人民法院依法判令：1、被告向原告支付工程款584999.99元；2、被告向原告支付逾期付款利息至实际付清之日止，暂计利息3817元（以584999.99元为总基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2015年12月5日暂计至2016年1月28日）；3、诉讼费和诉前保全费用由被告承担。
被告红火公司辩称：
一、原告主体不适格，理由是从协议的格式看，涉案《协议书》及补充协议抬头已经列明甲方为红火公司，乙方为刘昌贵；此外，从协议内容看，《协议书》第8条第3点约定“施工作业队伍以甲方指定的劳务公司（炜凡公司）与之签订施工合同，乙方也可推荐施工队伍给指定的劳务公司”，第10点约定“乙方作为甲方委派的项目负责人”。因此，该合同的乙方主体是自然人而非法人。炜凡公司不是适格的原告。
二、即使认定炜凡公司是原告，被告也有理由不向原告支付款项，理由是涉案装修工程因原告履约不力造成工期严重滞后，建设单位也就是第三人多次下发书面通知催促进度，原告仍未派遣足够人数施工，造成工期严重滞后，给建设单位和被告造成严重经济损失，根据合作协议书第7条第4点及第10条第1、2点的约定，原告应承担所有的经济损失，且被告有权对原告进行罚款。
三、因刘昌贵施工工期严重滞后，第三人因此要求与被告解除施工合同，被告、刘昌贵已经于2015年11月份退场，现被告正与第三人、刘昌贵进行结算。《协议书》已经于2015年11月终止履行，原告所述的进度款应当在三方最终结算完后才向刘昌贵支付。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。第三人丽湖公司陈述称：其与红火公司于2015年11月17日协商确定终止合同履行，当时签订了书面纪要。在红火公司退场时，丽湖公司对已完工工程质量进行了认定，大部分合格，有一部分不合格，总体评定基本合格。关于被告红火公司与他人签订的《协议书》，丽湖公司不知情。
经审理查明，2015年7月31日，丽湖公司与红火公司签订《F02地块78栋别墅室内装饰工程合同》（以下简称《工程合同》）。双方约定：丽湖公司将位于海南省定安县南丽湖风景名胜区北部滨湖地区的F02地块78栋别墅室内装饰工程发包给红火公司；合同总价款为23795846元（含税）；合同工期120天，计划2015年11月28日完工；红火公司不得将合同项下的工程转包或再分包给其他单位。工程合同还约定了双方代表、施工范围、付款方式、工期管理等内容。2015年9月8日至2015年10月15日期间，丽湖公司向红火公司发送了六份工程通知单、一份工程函。上述函件均含催促工程进度之内容。2015年10月30日、2015年11月13日、2015年12月3日，丽湖公司法定代表人魏兵团根据炜凡公司代表郭益民提供的工程进度会签材料分别同意向红火公司支付70%进度款，三笔进度款数额分别为278781.5元、206458.02元、649999.99元。上述款项，丽湖公司均如数支付给红火公司。第三笔款649999.99元，丽湖公司于2015年12月4日电汇付给红火公司。上述已核实进度的工程，丽湖公司认可工程质量基本合格，红火公司亦无异议。2015年11月，工程停工，经丽湖公司与红火公司双方协商，《工程合同》终止履行。现丽湖公司与红火公司正在进行工程结算。炜凡公司具备住宅装饰装修施工乙级资质，可承接工程造价500万以下住宅装饰装修工程。红火公司分别于2015年11月9日、2015年11月25日向炜凡公司转账支付262860元、150000元。2016年1月15日，炜凡公司向本院提出诉前财产保全申请，以诉讼财产保全责任保险保函（保单号AHANHNEZ0116Q000004J）作为担保，请求冻结红火公司在深圳农业银行大新支行账号为41013500040003653的账户存款65万元。本院于2016年1月18日作出（2016）琼9021财保3-1号《民事裁定书》，冻结红火公司在深圳农业银行大新支行账号为41013500040003653的账户存款65万元。2016年1月20日，经大新支行查询，该账户余额396149.59元。同日，大新支行协助本院完成冻结。因申请保全，炜凡公司向本院缴纳保全费3770元。以上事实，有原、被告双方及第三人的当庭陈述以及以下证据予以证明：原告炜凡公司提交的《住宅装饰资格证书》、《工程合同》、三份《验工审核报表》、两张收付款业务回单、一张电汇凭证，被告红火公司提交的丽湖公司出具的六份通知单、一份函以及本院作出的（2016）琼9021财保3-1号《民事裁定书》，上述证据经庭审举证质证，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。另查明，双方争议的事实是：红火公司签订《工程合同》后，是否就F02地块78栋别墅室内装饰工程的施工与炜凡公司签订《协议书》。炜凡公司认为，红火公司与其签订了《协议书》，其为涉案工程的实际施工人。为此，炜凡公司提交了《协议书》予以证明。丽湖公司质证称该《协议书》与其无关。红火公司质证认为，该协议书不是真实的，《协议书》没有加盖红火公司盖章，炜凡公司公章系自行加盖，红火公司不知情。红火公司进一步认为，即便该《协议书》真实，合同一方当事人应为自然人刘昌贵，而非炜凡公司。对于红火公司的质证，炜凡公司质辩称，《协议书》文本右侧边缘加盖有红火公司公章，虽然《协议书》的乙方是刘昌贵，但刘昌贵具备红火公司的授权。经审查，《协议书》包含刘昌贵出具的承诺书一份、协议书文本一份、补充协议一份、授权材料一份，所有材料右侧边缘整体加盖有红火公司印章，本院对证据真实性予以确认。就合同当事人乙方，授权委托书签订的时间晚于《协议书》首页确定日期，可视为炜凡公司对于刘昌贵行为的事后追认，且协议书文本及补充协议均同时具有刘昌贵签字和炜凡公司印章，本院对炜凡公司主张的其为合同一方当事人的事实主张予以确认。根据《协议书》，本院确认如下事实：1、2015年8月6日，红火公司与炜凡公司签订《协议书》。《协议书》约定：工程名称F02地块78栋别墅室内装饰工程；合同造价23795846元；工程地址海南省定安县南丽湖风景名胜区北部滨湖地区；施工工期以红火公司与建设单位签订的施工合同约定为准。《协议书》还约定：炜凡公司以红火公司的名义进行工程价款结算和索赔（报红火公司同意后实施）；炜凡公司组建工程施工项目部；炜凡公司自行组织各项资金；炜凡公司作为红火公司的项目负责人；每笔建设单位支付款项，红火公司按来款额扣除综合管理费10%后，其余按协议及时支付给炜凡公司，不得滞留等内容。2、炜凡公司是涉案工程的实际施工人。对于红火公司提交的刘昌贵出具的承诺书，拟证明炜凡公司承诺愿意扣除进度款，施工进度滞后已构成违约，红火公司有权扣除相应损失。经炜凡公司质证对真实性无异议，丽湖公司质证该证据与其无关。经审查，该承诺书系刘昌贵因涉案工程于2015年11月25日作出，可代表炜凡公司意思表示，但承诺书第一条只有“按合同条款扣除相关费用之约定”的内容，不能依被告所述直接证明违约事实及应承担的责任。对于红火公司提交的该公司出具的承诺函，拟证明因工期滞后，红火公司向丽湖公司承诺按期完工，但炜凡公司仍未按要求加快施工进度构成违约，应承担违约责任。丽湖公司质证无异议。炜凡公司质证该承诺发生于红火公司与丽湖公司，与本案没有关联性。经审查，本院对证据真实性、合法性予以确认，因涉案工程是丽湖公司先发包给红火公司，红火公司再与炜凡公司合作项目，本院对证据关联性也予确认，该证据与红火提交的、炜凡公司与丽湖公司均无异议的工程通知单可相互印证，可作为认定工程工期滞后的依据，但因合同具有相对性，红火公司不能直接据此要求炜凡公司承担违约责任。
本院认为，本案各方争议的焦点是：
一、炜凡公司就涉案工程第三笔进度款能否获得相应的款项？二、炜凡公司是否应承担工程工期滞后的责任？在回答以上争议焦点问题之前，本院首先应依职权审查《协议书》的效力。虽涉案《协议书》系炜凡公司、红火公司真实意思表示，且炜凡公司依据《协议书》主张工程款、红火公司依据《协议书》主张违约责任，但并不代表《协议书》当然有效。
本院认为，因合同的效力是法律问题而非事实问题，属法院依职权认定的内容。本案中，丽湖公司与红火公司签订《工程合同》，形成发包人与承包人的关系。红火公司签订《工程合同》后，无视“不得转包或再分包”的约定，随即与炜凡公司达成《协议书》。《协议书》名为项目合作，但工程资金筹集、组建项目部、具体施工等均是由炜凡公司负责，实质上是红火公司将工程转包给炜凡公司，从中赚取10%的费用，两者之间构成非法转包关系，红火公司是非法转包人，炜凡公司是非法承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，涉案《分包协议》为无效合同。关于无效责任问题，红火公司违背法律规定、违反《施工合同》约定，通过转包谋利；炜凡公司只能承接五百万以下工程却签订了标的额超两千万的施工合同，双方过错相当。关于双方争议的工程款问题。因涉案工程中途停工，各方均认可已完工程质量基本合格。因此，实际施工人炜凡公司可参照《协议书》请求支付工程款。对于红火公司关于待工程结算完毕才支付工程款的辩解，因《协议书》中明确约定按每笔进度款90%额度付款，本院不予支持。现丽湖公司已经将第三笔进度款649999.99元支付给红火公司，炜凡公司参照该约定可享有90%份额的请求权。至于红火公司主张的工程进度的违约责任问题，涉案工程确有工期滞后现象，但因《协议书》无效，红火公司不能依据无效的约定向炜凡公司主张责任。至于《工程合同》约定的工期滞后责任，因与涉案《协议书》相互独立，非本案裁判之理据。关于炜凡公司诉请的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”上述规定并未区分施工合同是否有效，而是适用于具有工程款请求权的一般债权人，应当认为，上述司法解释逻辑上确定了利息属于工程价值的组成部分。本案施工人炜凡公司因工程质量基本合格享有工程款请求权，亦当然享有工程款法定孳息——利息的请求权。参照《协议书》“扣除10%管理费后及时支付”之约定，综合红火公司向炜凡公司支付第一笔进度款（11月9日）晚于工程进度验核（10月30日）10日、支付第二笔进度款（11月25日）晚于工程验核（11月13日）12日之实际情形，本院酌情认定红火公司向炜凡公司应付工程款之日为收到丽湖公司进度款十五日内。因而，就第三笔进度款，红火公司至迟应于2015年12月19日向炜凡公司支付相应款项。炜凡公司自2015年12月20日得享有相应的利息请求权。对炜凡公司关于自2015年12月5日即享有利息之诉请，因与本案前两笔款项支付实际不符，本院不予采纳。综上所述，红火公司与炜凡公司之间的《协议书》依法属无效合同，已完工装饰装修工程基本合格，炜凡公司可参照合同约定请求工程进度款及相应利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第七十八条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，
判决如下：被告深圳市红火装饰设计工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告海口炜凡建材有限公司支付工程进度款584999.99元及利息（利息以584999.99元为基数，自2015年12月20日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至付清之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9688.17元，由被告深圳市红火装饰设计工程有限公司负担，限于本判决生效之日起十日内向本院缴付。原告预交的，本院予以退还。诉前财产保全费3770元，由被告深圳市红火装饰设计工程有限公司负担，限于本判决生效之日起十日内直接向原告海口炜凡建材有限公司支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 宋长清
人民陪审员 陈 琳
人民陪审员 ＸＸ信
二〇一六年七月四日
书 记 员 罗 勇附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建设工程质量管理条例》第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 百度搜索“”