宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁民终60号上诉人(原审被告)：宁夏银座商品混凝土有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人：杨贞来，该公司董事长。
委托代理人：张斌，该公司法务专员。
被
上诉人（原审原告）：宁夏瀛海天琛建材有限公司。住所地：宁夏回族自治区永宁县。
法定代表人：范海龙，该公司董事长。
委托代理人：赵华，该公司法务专员。上诉人宁夏银座商品混凝土有限公司（以下简称银座混凝土公司）与被上诉人宁夏瀛海天琛建材有限公司（以下简称瀛海建材公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民商初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。银座混凝土公司的委托代理人张斌，瀛海建材公司的委托代理人赵华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明；2014年3月20日，瀛海建材公司与银座混凝土公司签订一份《水泥买卖合同》，合同约定：银座混凝土公司购买瀛海建材公司P.042.5R水泥（散装）56000吨，每吨单价255元，合计价款1428万元。散装水泥，以出卖人过磅数量为准。磅差过大时，双方共同到第三方进行复磅，磅差在3%以内以出卖人过磅数量为准。买受人逾期不予结算和支付货款的，应向出卖人支付逾期付款总额每日千分之三的违约金。合同履行完毕，买受人将全部货款付清后，出卖人为买受人提供符合国家规定的相关税票。合同还约定了其他内容。2014年7月7日，瀛海建材公司与银座混凝土公司签订一份《补充协议》，协议约定：将原合同第一条中约定的瀛海散装P.042.5R散装水泥的单价由每吨255元变更为每吨235元；将原合同第十条中货款支付的约定由以现金或承兑支付货款变更为以现金、承兑或房产支付货款，以房产抵货的金额不超过合同总额的30%，以上合同（协议）由双方盖章并由银座混凝土公司签字确认。合同签订后，瀛海建材公司按照合同约定履行了给付水泥的义务，但银座混凝土公司未能全面履行支付货款义务。2014年12月25日，经双方对账，截至2014年12月20日银座混凝土公司欠瀛海建材公司水泥款13174038.6元，扣除银座混凝土公司于2014年12月18日还款50万元，顶房还款1119134元，银座混凝土公司下欠瀛海建材公司货款11554904.6元，银座混凝土公司在《对账函》上加盖了印章。另查明，双方对账后，自2014年12月26日至2015年9月18日，银座混凝土公司共支付瀛海建材公司货款310万元。其中，2014年12月26日以承兑汇票形式支付50万元，2014年12月31日以承兑汇票形式支付50万元，2015年2月6日支付50万元，2015年2月17日支付20万元，2015年4月29日支付30万元，2015年6月3日支付50万元，2015年7月9日支付20万元，2015年7月17日支付20万元，2015年8月31日支付10万元，2015年9月18日支付10万元。截至2015年9月18日，银座混凝土公司共欠瀛海建材公司货款8454904.6元。瀛海建材公司诉至法院，请求：1、判令银座混凝土公司支付瀛海建材公司水泥货款11554904.6元及逾期付款违约金1155490.46元（从2014年12月26日起计算至2015年7月16日，按逾期付款总额每日万分之五计算），以后的违约金计算至付款之日止；2、案件受理费由银座混凝土公司负担。原审法院认为，瀛海建材公司与银座混凝土公司签订《水泥买卖合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律行政法规禁止性规定，均合法有效。各方当事人应当按照约定全面履行各自义务。瀛海建材公司按照合同约定履行了给付水泥的义务，但银座混凝土公司未按约全面履行支付货款义务。2014年12月25日，双方经对账确认，截至2014年12月20日银座混凝土公司欠瀛海建材公司水泥款13174038.6元，扣除银座混凝土公司于2014年12月18日还款50万元、顶房还款1119134元，下欠11554904.6元。因银座混凝土公司一直未提出磅差异议，瀛海建材公司没有对2012年、2013年19555.7元予以扣除，银座混凝土公司共欠瀛海建材公司11554904.6元，该院予以确认。银座混凝土公司主张在对账后，自2014年12月26日至2015年9月18日，银座混凝土公司共支付310万元。虽然，2014年12月26日、2014年12月31日银座混凝土公司以承兑汇票形式共支付瀛海建材公司货款100万元，该两份承兑汇票均系复印件，但瀛海建材公司予以认可。故银座混凝土公司应欠瀛海建材公司货款为8454904.6元。银座混凝土公司未按约全面履行支付货款义务，已构成违约。因合同约定违约金计算方式较高，瀛海建材公司主动要求降低计算标准，按照逾期付款总额每日万分之五计算，该院照准。故违约金应以银座混凝土公司所欠货款数额为标准，自银座混凝土公司最后一期货款支付日起算，即自2015年9月18日起算至本判决生效之日止。银座混凝土公司主张瀛海建材公司拖欠税票，因其没有按合同约定履行将全部货款支付完毕的义务，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条的规定，判决：银座混凝土公司于判决生效之日起十日内偿还瀛海建材公司货款8454904.6元及违约金（自2015年9月18日至本判决生效之日止，按所欠货款额的日万分之五计算）。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91129元，由银座混凝土公司负担。宣判后，银座混凝土公司不服，向本院提起上诉,上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉的主要理由：
一、原审判决认定事实不清，证据不足，对被上诉人存在偏袒之嫌。依据《补充协议》第二条”以现金、承兑或房产支付货款”，上诉人向被上诉人提出用房屋抵顶剩余部分水泥款，但被上诉人一直不同意用房屋抵顶，致使剩余货款拖欠至今。因此，并非是上诉人违约，而是被上诉人违反双方约定不接受房屋抵顶，所以，上诉人不应当承担违约责任。
二、原审法院适用法律错误。上诉人不存在违约的情形，当然不应当承担相应的违约责任。原审依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定明显适用法律错误。瀛海建材公司当庭答辩称：原审判决正确，双方在合同中对违约金的计算是明确的，起诉过程中瀛海建材公司适当降低了标准。二审中双方均没有新证据，对一审提交的证据仍坚持一审时的举证、质证意见。双方对一审查明的事实均无异议。二审经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：银座混凝土公司应否承担违约责任。双方在《水泥买卖合同》第十一条违约责任中约定”在合同履行期内，买受人必须与出卖人每30天结算一次，并支付货款，逾期不予结算和支付货款的，视为买受人违约，买受人应当向出卖人支付逾期付款总额每日千分之三的违约金”，银座混凝土公司未按《水泥买卖合同》的约定履行支付货款义务，构成违约，应承担违约责任。银座混凝土公司上诉称依据《补充协议》第二条约定，银座混凝土公司向瀛海建材公司提出用房屋抵顶剩余部分水泥款，但瀛海建材公司一直不同意用房屋抵顶，银座混凝土公司不违约。经核，2014年12月25日，双方经对账确认，截至2014年12月20日银座混凝土公司欠瀛海建材公司水泥款13174038.6元，扣除银座混凝土公司2014年12月18日还款50万元、顶房还款1119134元，下欠11554904.6元。因此，银座混凝土公司所称瀛海建材公司一直不同意用房屋抵顶欠款的理由不成立。综上，上诉人银座混凝土公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1770元，由上诉人宁夏银座商品混凝土有限公司承担。本判决为终审判决。
审 判 长 康国华
代理
审判员 周国贵
代理
审判员 冯桂杰
二〇一六年六月二十七日
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