杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书(2015)杭拱民初字第1889号
原告：中天建设集团有限公司第二建设公司，住所地杭州市之江路xxx号中天商务楼。
负责人：楼亚东，总经理。
委托代理人：吕牡丹，律师事务部律师。
被告：李小东。
委托代理人：王建平，浙江金品律师事务所律师。
原告中天建设集团有限公司第二建设公司（以下简称中天公司）诉被告李小东建设工程施工合同纠纷一案，于2015年9月23日向本院提起诉讼，本院于同日受理。被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，后撤回管辖权异议。本案于2016年3月29日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人吕牡丹，被告李小东及其委托代理人王建平到庭参加了诉讼。因当事人提供新的证据，本院决定延期审理一个月。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年3月5日，原告将承接的杭政储出（2009）13号地块B标段项目的所有防水工程分包给被告，并签订《建筑防水工程施工合同》，合同约定项目的地下室顶板以及屋面、架空层地面、卫生间地面、地下室地面等所有的防水工程分给被告施工，被告对该防水工程自验收合格之日起负责保修两年，但被告施工完毕后，出现了大量漏水、渗水情况，原告通知被告维修，但被告迟迟没有维修，原告无奈，为能将项目顺利的移交，只能委托第三人维修，产生维修费487099元。被告施工的防水工程质量问题，给原告经济和声誉造成巨大不利影响，至今该项目的物业公司仍发函要求原告对多个地方的渗水问题进行维修（该维修费用还未产生），建设方还因此将本应支付给原告的工程款1000余万元扣留不付。原告委托第三人维修产生费用，要求在应支付被告的工程款中扣除，被告不同意，双方商谈多次未能达成一致意见，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求：1、判令被告向原告支付防水工程维修款项487099元；2、本案诉讼费用均由被告承担。
被告辩称，一、原告诉称的双方签订的案涉合同是属实，但不是所有防水工程都分包给被告，合同签订后被告履行了所有义务，工程于2013年12月整体竣工验收，对于原告所说的工程出现大量的漏水、渗水情况不是事实，如果出现了漏水渗水的情况，工程也不会通过验收；二是在被告为催讨工程款曾向法院提起过诉讼，但在诉讼过程中，原告从未提出漏水渗水的问题；三是案涉合同约定中防水工程保修期为二年，即使存在渗水或漏水，也必须明确原因是什么，再行确认是哪方的责任，由谁来维修；四是原告诉讼被告的目的就是为了拖欠支付被告工程款；五是要求原告返还被告交纳的质保金63215元。综上要求驳回原告的诉请。原告向本院提交以下证据材料：1、施工合同。证明杭政储出（2009）13号地块位于杭州市××区。2、防水工程分包合同。证明杭政储出（2009）13号地块项目的防水分包给李小东。3、工程联系单。证明2014年2月开发商通知对漏水维修的事实。4、业主反馈单。证明2014年3月后，小业主大量反馈漏水渗水情况，要求维修。5、名城公馆漏水维修单。证明原告施工的防水工程出现大量的漏水、渗水情况，开发商的物业公司要求维修，经原告维修后完成。6、录音及文字记录。证明原告通知被告来维修，被告没来维修的事实。7、结算单。证明原告在被告不同意维修的情况下委托第三人维修产生维修费487099元。8、领付款凭证。证明委托第三人维修后产生的维修费，原告已经支付的事实。9、质保维修工作的告知函。证明至今被告施工的防水工程仍有出现渗水、漏水情况。10、证人证言。证明原告诉请。被告向本院提交以下证据材料：1、民事判决书。证明被告为催讨工程款，向法院提起过诉讼，法院判决原告支付被告工程款，但在诉讼过程中，原告未提出漏水问题；同时证明涉案工程原告认可，在2013年12月整体通过了竣工验收的。2、工程量清单。证明2013年12月原告与被告经结算，被告确认原告实施完成的防水工程范围总价款为人民币1264300元，及各项具体的工程价款。被告的防水858涂料价格是15块每平方。本院对前述证据的证明事实综合认定。根据有效证据及当事人陈述，本院认定以下事实：中天公司系杭政储出（2009）13号地块B标段工程的承包人。2012年3月5日，蔡国祥代表中天公司项目部与李小东签订建筑防水工程施工合同1份，约定：项目部将该项目的地下室基板以及屋面架空层地面、卫生间地面、地下室地面的防水工程发包给李小东施工；李小东自验收合格之日起负责保修两年。确因李小东造成质量事故，李小东负责返工补修，因结构变形，地基沉降或人为原因损坏防水层，由项目部负责；工程款支付方式为：工程中途付进度款30%，李小东退场前付至总工程款的85%，竣工验收合格后一个月付至95%，余款二年内付清。合同签订后，李小东根据中天公司要求进行了防水施工作业。2013年12月，蔡国祥代表中天公司与李小东结算，确认李小东实施的防水工程总价款为1264300元。中天公司共支付李小东工程款569500元。杭政储出（2009）13号地块B标段工程于2013年12月通过竣工验收。李小东为与中天公司建设工程分包合同纠纷一案，诉至浙江省平湖市人民法院，该院作出（2014）嘉平民初字第902号民事判决，认定：“2013年12月，蔡国祥代表中天公司与李小东结算，确认李小东实施的防水工程总价款为1264300元。中天公司共支付李小东工程款569500元。另查明，杭政储出（2009）13号地块B标段工程于2013年12月通过竣工验收。”认为：根据李小东提供的证据，李小东系杭政储出（2009）13号地块B标段工程的防水工程的实际施工人，虽然中天公司对蔡国祥代表其发包的行为不予确认，但未提供反驳证据，故认定李小东承包施工了杭政储出（2009）13号地块B标段工程的防水工程。由于李小东不具备建设施工的资质，故双方之间签订的建筑防水工程施工合同应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定要求支付工程价款。中天公司自认杭政储出（2009）13号地块B标段工程于2013年12月份已通过了竣工验收，故对于李小东要求中天公司支付相应工程价款的请求，予以支持。……根据工程量清单，李小东为中天公司建设的工程价款为1264300元。由于双方约定工程款在竣工验收合格后一个月内支付至95%，余款二年内付清，故对于李小东要求中天公司支付剩余工程款的请求，予以部分支持，经计算，中天公司应支付到期的工程款为631585元（1264300元*95%-569500元）。……判决：
一、中天公司于判决生效后十日内支付李小东工程款631585元；
二、驳回李小东的其他诉讼请求。宣判后，中天公司不服，上诉至浙江省嘉兴市中级人民法院。该院于2015年9月17日作出（2015）浙嘉民终字第627号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。中天项目部与吴可红、卜志刚、朱云锋班组进行结算：涉及吴可红班组的结算单载明：“名称公馆卫生间、屋面、露台、地下室等部位因渗漏需凿开开砼进行修补，及漏水修补后面层复原等工作，共计点工329工日，平均工资为240元/工日，合计78960元（注：施工时间为2014年3月至6月）”；涉及卜志刚班组2014年6月5日的结算单载明：“名城公馆漏水修补等工作由卜志刚班组负责施工，施工时间为2014年3月1日至6月1日，现修补工作已完成，经双方核对，结算工程量如下：1、地下室顶板、墙面漏水注浆共3660个头，单价13元/个，计47580元。2、高层及排屋屋面858防水涂料二遍，工程量4177.2平方米，单价45元/平方米，计187974元。3、卫生间等漏水修补（不含砼凿开及修补）204户，50元/户，计10200元。以上合计245754元”；涉及卜志刚班组2015年9月11日的结算单载明：“名称公馆（中天标段）漏水修补等工作由卜志刚班组负责施工，施工时间为2014年6月4日至2015年9月10日，现修补工作暂时完成，经双方核对，费用为109885元”；涉及朱云锋班组2014年6月18日的结算单载明：“名称公馆因地下室、屋面、卫生间等渗漏引起的涂料污染由朱云锋负责修补恢复，共计人工262.5工日，人工单价为200元/工日，合计费用为52500元（修补时间为2014年3月1日至6月10日）”。
本院认为，根据本案情况，可以确认案涉李小东施工的工程存在需维修的项目，但需维修的费用、是否完全是李小东施工所致等目前已无法查明，本院酌情确定维修费用为220000元。鉴于原告尚未支付被告工程款5%的款项计63215元，该款项折抵后，被告尚需支付维修费156785元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
判决如下：
一、被告李小东支付原告中天建设集团有限公司第二建设公司工程维修款220000元（其中原告尚未支付被告的63215元工程款折抵后，被告尚需实际支付原告中天建设集团有限公司第二建设公司工程维修款156785元），于本判决生效之日起十日内履行。
二、驳回原告中天建设集团有限公司第二建设公司的其他诉讼请求。上述当事人自动履行的，也可直接支付至本院（户名：杭州市拱墅区人民法院，开户银行：杭州银行湖墅支行，账号：75×××39）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4303元，保全费2955元，合计7258元，由原告中天建设集团有限公司第二建设公司负担3980元，由被告李小东负担3278元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费8606元。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 沈 晟
二〇一六年六月二十七日代
书记员 鲁滟华 来自