安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）皖民二终字第01067号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东方建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市。
法定代表人：斯友锋，该公司总经理。
委托代理人：邢曙兵，河南大梁律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告、反诉原告）：滁州华星塑业有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县综合经济开发区。
法定代表人：金义顺，该公司董事长。
委托代理人：彭德年，该公司销售经理。
委托代理人：王勤荣，安徽椒陵律师事务所律师。
上诉人东方建设集团有限公司（简称东方建设集团）因与被上诉人滁州华星塑业有限公司（简称华星塑业公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院于2015年9月23日作出的（2015）滁民二初字第00132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人东方建设集团的委托代理人邢曙兵，被上诉人华星塑业公司的委托代理人彭德年、王勤荣到庭参加诉讼。庭审后，双方均要求调解，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。一审法院查明：东方建设集团于2011年承揽了位于河南省开封县境内的引黄调蓄工程。因工程需要，2011年3月9日，东方建设集团设立的开封办事处（乙方）与华星塑业公司（甲方）签订一份《工矿产品买卖合同》，主要约定：
一、乙方向甲方购买华星牌HDPE1200钢带增强螺旋波纹管，数量为27800米，单价800元/米，按实际供货数量结算，交货时间根据对方传真件四天内到货。
二、质量标准按乙方要求以现样为准，提供出厂合格证书、权威部门检测报告（要求标准：环刚度大于等于8KN/㎡）。
三、甲方对质量负责的条件及期限：外观质量当场验收，发现破裂当场带回；乙方提出质量异议期限为到货后2日内……五、交货方式为汽车运输到开封某工地。
六、运输费用由甲方承担，卸货费用由乙方承担。
七、结算方式、时间及地点：1、乙方先预付给甲方200万元货款后甲方开始供货；2、供货以每达到200万元时乙方支付该批货款的80%，余款20%等待工程全部验收合格后三个月内一次性支付给甲方（无论验收与否最迟付款期限不得超过2011年12月31日）。
八、合同的解除条件：质量不合格，不及时供货的，买受人有权解除合同；不按期付款的出卖人有权解除合同……十二、乙方必须按照施工规范施工（详见宣传画册Pg13-16）,否则造成一切损失由乙方承担。双方还对违约责任、争议的解决方法等作了约定。合同签订后，华星塑业公司按照合同约定向东方建设集团供应钢带增强螺旋波纹管，同时提供了华星塑业公司的宣传画册，详细介绍了钢带增强螺旋波纹管的安装方法及注意事项、回填的规定及要求。经双方结算，截止2012年6月21日，华星塑业公司供应波纹管计17117.5米，价款13694000元，东方建设集团已付货款11050000元，尚欠货款2644000元。由东方建设集团开封办事处出具一张欠据给华星塑业公司。2012年6月29日，华星塑业公司又向东方建设集团供应100米钢带增强螺旋波纹管，价款80000元。2012年7月20日和11月3日，东方建设集团退回波纹管计140米（价款112000元）。自2011年6月至2012年7月，东方建设集团陆续支付华星塑业公司货款11430000元，扣除退货价款112000元后，东方建设集团尚欠华星塑业公司货款2232000元。另查明：自2011年7月，东方建设集团开始施工引黄调蓄工程，华星塑业公司的技术人员尚成、钟先胜配合进行管道焊接。其中有4200多米管道系河北一家公司提供。在该工程施工过程中，东方建设集团施工人员没有按照《埋地排水用钢带增强螺旋聚乙烯波纹管管道工程技术规程》的要求及华星塑业公司提供的宣传画册的要求进行施工，也没有按照《开封县黄龙湖供水水系工程引水方案平面布置图》关于沿线每隔50米设检查孔的要求进行施工。东方建设集团在实际施工中设置检查井的间距平均约500米。东方建设集团以涉案钢带增强螺旋波纹管存在质量问题为由诉至一审法院，请求判令：1、华星塑业公司为其更换HDPE1200钢带增强螺旋波纹管的长度为17077.6米，并承担更换所需一切费用；2、华星塑业公司赔偿其各项经济损失6576840元。同时，华星塑业公司提起反诉，请求判令东方建设集团支付剩余货款2232000元。一审法院认为：依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行义务。结合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，该案争议焦点是：
一、华星塑业公司向东方建设集团供应的波纹管是否存在质量问题，是否应当为东方建设集团更换波纹管并承担更换费用；
二、华星塑业公司是否存在经济损失，如存在，损失数额是多少，华星塑业公司应否予以赔偿；
三、东方建设集团欠华星塑业公司的货款数额是多少，应否向华星塑业公司清偿。关于焦点一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。东方建设集团主张华星塑业公司供应的钢带增强螺旋波纹管存在质量问题，应当提举合法有效的证据加以证明。根据华星塑业公司向东方建设集团提供的安装保养方法以及国家管道安装的施工规范，管道安装后应当进行检验，基坑的处理及回填应当符合相关施工规范。上述施工程序是否规范对管道的寿命将产生影响。该案中，华星塑业公司提供的证据能够证明其产品符合国家相关技术标准，也符合双方合同的要求。东方建设集团主张华星塑业公司的产品存在严重质量问题，应当承担相应的举证责任。双方没有对未使用的产品进行留样封存，对已投入使用的波纹管，因已经过安装、回填、使用，在未排除其他导致波纹管破裂可能性的情况下，无法确认波纹管破裂系因自身质量所致。而相关施工程序系由东方建设集团负责处理，故排除其他因素的举证责任亦应由东方建设集团承担。综上，东方建设集团未在合理期限内提出质量异议，所举证据也不能支持其诉讼请求，故东方建设集团主张华星塑业公司供应的钢带增强螺旋波纹管存在质量问题，证据不足。故对东方建设集团要求华星塑业公司为其更换波纹管并承担更换费用的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，应不予支持。关于焦点二。东方建设集团主张其更换管道的损失为6576840元。经审查认为：首先，该主张依据的是其单方制作的结算书，该结算书中仅有工程联系单，无其他结算凭证、付款凭证相佐证，且华星塑业公司对该结算书亦不予认可；根据该结算书记载，2012年6月12日曾更换过管道，但在2012年6月21日对账时，东方建设集团并未提出冲抵。对之后更换的管道，经登记退回华星塑业公司的仅140米，与结算书中更换长度明显不符。其次，双方签订的《工矿产品买卖合同》第十二条约定“乙方必须按照施工规范施工（详见宣传画册P13-16）,否则，造成一切损失由乙方承担”，现东方建设集团未按规范施工，由此造成的一切损失亦应由东方建设集团自行承担。综上，即使东方建设集团的损失客观存在，但其不能举证证明该损失系由华星塑业公司供应的产品存在质量问题所造成，则东方建设集团主张华星塑业公司赔偿损失的诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，应不予支持。东方建设集团主张对华星塑业公司提起的是侵权之诉，而非违约之诉。经审查认为：不论是侵权之诉，还是违约之诉，东方建设集团主张的事实基础均是华星塑业公司供应的波纹管质量不合格。但诉讼中，东方建设集团未能出示足够的证据证明华星塑业公司供货时波纹管存在质量问。虽然东方建设集团提出对案涉波纹管进行质量鉴定，但由于东方建设集团未对华星塑业公司供货的样品进行留样封存，不具有鉴定条件，且华星塑业公司对此也提出异议，故对东方建设集团申请鉴定的请求不予准许。据此，东方建设集团以侵权之诉主张华星塑业公司赔偿其损失，亦不予支持。关于焦点三。华星塑业公司按照合同约定向东方建设集团供应钢带增强螺旋波纹管17217.5米，价款13774000元。东方建设集团对此无异议。自2011年6月至2012年7月，东方建设集团陆续支付华星塑业公司货款11430000元，扣除退货价款112000元后，东方建设集团尚欠华星塑业公司货款应为2232000元。东方建设集团辩称尚欠货款为2212080元，缺乏证据。根据双方签订的《工矿产品买卖合同》约定，东方建设集团最迟付款期限不得超过2011年12月31日。该履行期限已届满，东方建设集团应当按约定履行付款义务。对华星塑业公司主张东方建设集团支付货款2232000元，应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、东方建设集团于判决生效后十日内支付华星塑业公司货款2232000元；
二、驳回东方建设集团的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费57838元，由东方建设集团负担；反诉案件受理费14296元，由东方建设集团负担12328元，华星塑业公司负担1968元。东方建设集团不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、一审法院认定事实错误。1、其在一审中出示了公证书、鉴定报告及承诺书等大量证据，予以印证华星塑业公司所供产品存在质量问题，而一审法院对此不予认定。2、华星塑业公司提供鉴定报告的产品型号与涉案产品型号不同，也不是同批产品，故不能证明涉案产品质量合格。3、华星塑业公司的销售经理范圣军认可涉案产品存在质量问题并出具承诺书，同意更换、修补不合格产品。4、涉案产品的现场安装、焊接全部由华星塑业公司的人员实施完成，而且管道破裂系产品本身质量存在问题，与检查井的间距和土质没有因果关系。
二、其一审提出现场取样并委托鉴定机构对涉案产品质量进行鉴定的申请，但一审法院对此未做任何答复，剥夺其依法享有的诉讼权利，此系程序违法。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判支持其一审诉讼请求。华星塑业公司在庭审中答辩称：一审判决认定事实清楚，证据认定确实充分，适用法律正确，审判程序合法。具体而言：1、东方建设集团举证的《河南建院建筑材料检测有限公司检验报告》上没有主检人、审核人签字，载明的电话号码也有误，且其在一审中申请该报告的出具单位及检测人员到庭作出说明未果，故该证据不具有证明力。2、根据涉案产品标准化要求，DN/OD以外径表示公称尺寸，DN/ID以内径表示公称尺寸，同类产品可用内径表示与外径表示代号，故其提供鉴定报告的产品型号与涉案产品是同批次。3、涉案产品价格不包括施工费，从沟渠开挖、地基处理、管道吊装、回填土采集，施工人员、机械等安装全过程均由东方建设集团实施，其仅派人进行焊接，这是售后服务行为，与安装无关。4、检查井50米间距系东方建设集团提供设计图纸中所明确的，而东方建设集团没有按照图纸对检查井的设计要求进行施工，把检查井延长到400-500米一个，增加输水管内部压力，造成管道壁受力不均衡。5、关于范圣军的承诺书及东方建设集团申请重新鉴定的问题，以一审判决释明为准。综上，请求二审法院依法驳回东方建设集团的上诉请求。二审中，东方建设集团新提交了一份圆通速递（详情单）的发件联，证明其在该案一审中，曾于2015年7月27日向一审法院提交《鉴定申请书》，但一审法院没有向其释明任何理由不予鉴定。华星塑业公司质证认为，对该快递单形式上的真实性、关联性和合法性认可，但一审判决对不予鉴定的理由已进行了释明。
本院经审查认为，鉴于一审判决对东方建设集团申请鉴定的请求不予准许已做释明，故该份证据达不到东方建设集团的证明目的，应不予采信。华星塑业公司亦新提交了顺丰速运的快递单及邮寄的《河南建院建筑材料检测有限公司检验报告》各一份，证明东方建设集团在一审中提供的检验报告没有按照合法程序取得，是虚假的。东方建设集团质证认为，该份检验报告系复印件，真实性无法核实，形式不合法，与本案无关联性。
本院经审查认为，该证据与本案无关联性，达不到华星塑业公司的证明目的，亦不予采信。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点是：
一、一审法院有无程序违法情形；
二、一审判决认定事实有无错误，进而判定东方建设集团的一审诉讼请求能否获得支持。对此，分析评判如下：关于焦点一。一审中，东方建设集团申请对案涉波纹管进行质量鉴定系依法行使其诉讼权利，但对该质量鉴定申请，一审法院认为由于东方建设集团未对华星塑业公司供货的样品进行留样封存，不具有鉴定条件，且华星塑业公司对此也提出异议，故对东方建设集团申请鉴定的请求不予准许。由此，一审法院对东方建设集团的质量鉴定申请已作出处理，并在一审判决书中予以明确，故东方建设集团称一审法院对其质量鉴定申请未做任何答复系程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，东方建设集团主张华星塑业公司供应的钢带增强螺旋波纹管存在质量问题，则其应当提供合法有效的证据加以证明。首先，东方建设集团虽在一审中提供了《河南建院建筑材料检测有限公司检验报告》等证据，旨在证明华星塑业公司供应的涉案波纹管质量不合格。但东方建设集团提供的该份检验报告不仅没有主检、审核和批准人员签字，而且河南建院建筑材料检测有限公司在一审法院通知其到庭接受询问时无正当理由未到庭，故该份检验报告不具有证明力，不能证明涉案波纹管质量不合格。其次，本案系买卖合同法律关系，双方在涉案《工矿产品买卖合同》中对波纹管的质量标准、质量异议提出期限、施工规范等作了相关约定，华星塑业公司提供的证据能够证明其产品符合国家相关技术标准，也符合双方合同的要求，并向东方建设集团提供了宣传画册，明确了管道安装方法及注意事项、回填的规定及要求等施工规范。但双方没有对未使用产品进行留样封存，而对已投入使用的波纹管，由于东方建设集团在施工过程中没有按相关管道工程技术规程及宣传画册的要求进行施工，所以无法确认涉案波纹管破裂系因自身质量所致。因此，一审判决以东方建设集团没有提供有效证据证明华星塑业公司所供钢带增强螺旋波纹管存在质量问题为由驳回其诉讼请求，并无不当。综上，东方建设集团的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57838元，由上诉人东方建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王玉圣
代理
审判员 樊 坤
代理
审判员 马士鹏
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 马梦颖附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 来自