广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终555号
上诉人（原审原告）：深圳市雅而菲空间艺术设计工程有限公司。住所地：深圳市南山区蛇口新街蛇口大厦**楼整层。
法定代表人：陆晖,总经理。
委托代理人：邬建军，系广东深明德律师事务所律师。
委托代理人：胡艳，系广东深明德律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审被告）：惠州市中元和泰投资发展有限公司。住所地：惠州市大亚湾西区富康国际****室。
法定代表人：张民，总经理。
委托代理人：叶晨、黄国庆，均系广东立邦律师事务所律师。
上诉人深圳市雅而菲空间艺术设计工程有限公司因与惠州市中元和泰投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民一初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。当事人原审意见深圳市雅而菲空间艺术设计工程有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：
一、被告支付给原告园林景观设计费639683.2元及按每日万分之五自2014年4月21日至付款之日的逾期付款违约金（滞纳金）（违约金暂算至2015年1月20日为86357元）；
二、被告支付给原告园林景观工程款人民币7405600元及按同期银行贷款利息的四倍自2012年8月31日至付款之日的逾期付款违约金（滞纳金）(违约金暂算至2015年1月20日为4532183元)；
三、被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：20l0年8月10日，被告与原告签订《大亚湾山体公园湖景园林景观设计合同书》，双方约定由原告为被告的该项目进行园林景观设计，暂定设计面积12.03万平方米，最终结算以实际面积为准，每平方米13元，共156.3万元，分四期付清。2011年3月8日双方签订《大亚湾龙城一品园林景观设计合同书》，双方约定由原告为被告的该项目进行园林景观设计，暂定设计面积16.09万平方米，最终结算以实际面积为准，每平方米15元，共241.35万元，分五期付清。原告按约定为被告进行园林景观设计，但被告未按约定支付设计费，双方于2014年3月20日签订《景观设计合同终止协议》，双方同意终止上述两份园林景观设计合同，确定山体公园湖景园林设计面积为90870平方米，设计费l181310元；确定龙城一品项目园林景观设计面积为24404平方米，设计费366060元；加上另外原告为被告设计的龙海一路两侧景观面积9616.4平方米，设计费125013.2元；被告总共应支付设计费1672383.2元，已支付1032700元，余款639683.2元约定在该终止协议签订后30个自然日内支付，如逾期支付按每日万分之五支付滞纳金（违约金）。但至今被告未支付余下的园林景观设计费。2011年5月5日被告与原告签订《龙城一品伴山湾畔公园园林景观工程施工合同》，合同编号：201105031llll-001，约定由原告为被告的该项目进行园林景观工程施工，工程量按实结算，暂定工程款人民币14543120元，工程款按工程进度分期支付等。原告按施工合同完成园林景观工程后，双方于2012年8月13日签订《龙城一品园林景观工程决算书》，最终确定决算工程款优惠价为人民币3400万元，被告己付款1450万元，双方约定余下1950万元被告自2012年8月至2013年3月分八期付清，其中2012年8月应付200万元，其它每个月支付250万元。被告如不能按时支付工程款，原告将按未付的工程款每天收取千分之一的滞纳金（违约金）。但被告却一直不按双方约定时间付款，其自2012年9月4日至2014年4月30日仅支付1105万元工程款，另在2013年3月26日用房抵款1044400元，至今还有工程款7405600元未付。惠州市中元和泰投资发展有限公司辩称：
一、原告并无相关工程资质及设计资质，原告采用欺诈手段与被告签订的《龙城一品-伴山湾畔公园园林景观工程施工合同》、《大亚湾山体公园湖景园林景观设计合同书》、《大亚湾龙城一品园林景观设计合同书》合同无效。根据建设部(2007)86号《工程设计资质标准》及《风景园林工程设计专项资质标准》的规定，设计投资额在2000万元以上的大型风景园林工程项目需要有甲级资质，而原告没有此资质。同时依据建城[2009]157号《城市园林绿化企业资质等级标准》，工程造价在1200万元以上的园林绿化工程需要一级资质，一级资质的资质标准要求是需要注册资金且实收资本不少于2000万元，而原告的注册资金仅仅为300万元，明显不可能是一级资质，而本案的园林绿化工程造价达3400万元，故原告也无承揽本案涉及园林绿化工程的资质。根据《合同法》五十二条：“由下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，上述合同是无效合同。鉴于原告采用虚构事实和隐瞒事实真相的手段骗取被告签订上述合同，已构成合同欺诈，庭后被告将向公安机关提出控告，追究原告及其法定代表人的刑事责任。
二、本案涉及的工程质量存在严重质量问题。由于原告无相关资质等级及缺少专业施工人员，导致其承建的工程存在严重质量问题，包括苗木及景观树木大量死亡，景观道路路面下沉，大理石铺装工艺大面积开裂及脱落。小区湖底渗水，至今未能解决。迫于无奈，被告只好另行请第三方施工队重新施工及维护，由此产生额外的损失260万元之巨。
三、原告先违约，未按照合同约定事先提供合法发票，是造成不能付款的过错方。根据双方签订的《龙城一品-伴山湾畔公园园林景观工程施工合同》第六条第2款：“在甲方每次付款前，乙方必须事先提供合法票据……”的规定，同时《大亚湾山体公园湖景园林景观设计合同书》第4条及《大亚湾龙城一品园林景观设计合同书》第4条也均约定了付款的前提条件是原告提供相应的合法发票。可见按照合同约定，被告付款的先决条件是原告提供合法发票，是附条件的约定，根据《民法通则》第六十二条：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”的规定，理应原告先出具发票，被告再付款。而至今被告已支付了2659.44万元的工程款及1032700元的设计费，而原告却仅仅提供了500万元的发票。可见是原告违约在先，是造成不能按照合同约定按时付款的过错方。原审法院查明的事实原审法院
经审理查明，原告系具有城市园林绿化三级资质的企业，其工程设计资质为风景园林工程设计专项乙级，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。
被告系大亚湾“龙城一品”的开发商，20l0年8月10日，原告与被告签订《大亚湾山体公园湖景园林景观设计合同书》，双方约定由被告委托原告承担该项目的“山体湖景”园林景观设计，设计面积12.03万平方米（暂定，最终结算以实际面积为准），设计费单价为13元/平方米，设计费总价为156.3万元，合同签订且原告提供合格发票后5个工作日内被告支付30万元，提交扩初图经被告确认且原告提供合格发票后5个工作日内被告支付25万元，提交施工图经被告确认且原告提供合格发票后5个工作日内被告支付25万元，被告开始销售后一个月内付清余款。2011年3月16日，双方又签订《大亚湾龙城一品园林景观设计合同书》，双方约定由被告委托原告承担该“龙城一品”项目约16.09万平方米的园林景观规划设计（暂定，最终结算以实际面积为准），设计费单价为15元/平方米，设计费总价暂定为241.35万元，合同签订付合同总价的20%（提供发票），即48.27万元，设计工作开始，提交方案图（经被告确认后）付合同总价的15%即36.2万元（提供发票），根据开发及施工进度分批出图，提交扩初图（经甲方确认后提交发票），付款按提交的扩初图设计面积及3.75元/平方米（及设计费单价的25%）计算，原告提交施工图（经甲方确认后提交发票），被告开始销售后一个月内付款，按提交的扩初图设计面积即5.25元/平方米（即设计费单价的35%）计算，施工完成后（经被告确认后）付合同总价的5%，暂定为12.06万元（提供发票）。2012年6月27日，被告将园林景观施工蓝图一式四份交予被告。之后，双方决定终止合同，于2014年3月20日签订《景观设计合同终止协议》，合同约定：
一、经双方友好协商，一致同意终止原签订的景观设计合同，对于合同终止双方均不需承担任何违约责任；
二、双方确认，原告的已设计范围确定为原告已施工并竣工验收的部分，该部分原告已完成设计工作，并通过被告确认合格，按照原相应的合同单价及设计面积计算方式结算设计费用，除此之外的其他范围原告并未开始设计，被告不需支付任何费用；
三、经双方现场勘查核实，确定大亚湾龙城一品园林景观设计面积为24404平方米，按照合同取费标准为15元/平方米，该部分全部设计费应为366060元。山体公园湖景园林景观设计面积为90870平方米，按照合同取费标准为13元/平方米，该部分全部设计费应为1181310元。未在合同设计范围内龙海一路两侧景观设计面积9616.4平方米，双方同意取费标准为13元/平方米，全部设计费为125013.2元；
四、原告总共景观设计费为1672383.2元，被告已支付景观设计费1032700元，扣除已支付的设计费后在本协议签署且乙方提供足额发票30个自然日内支付剩余款项639683.2元，逾期按每日万分之五支付滞纳金，被告支付完剩余设计费后则双方所有权利即全部终止，双方不得再主张任何权利。之后，原告未提供足额发票，被告也未支付余下的设计费。在原告进行景观设计的过程中，被告与原告又于2011年5月5日签订《龙城一品伴山湾畔公园园林景观工程施工合同》，主要约定：
一、原告为被告的该项目进行园林景观工程施工，工程量按实结算，暂定总工程款14543120元；
二、工程进度款分两次支付第一次付款于2011年8月底，支付到累计完成工程量的85%，第二次付款于2011年10月底，支付到累计完成工程量的85%，之后进行竣工决算再行支付；
三、保修期限自工程正式移交被告之日起计，原告免费保修一年，绿化工程养护期三个月，在保修期内，原告施工的工程有质量问题，原告免费负责维修，如人为损坏，原告负责维修，费用由被告承担，或被告自行维修，保修期结束后工程出现问题，被告自行维修。之后，原告入场施工，双方于2012年8月13日签订《龙城一品园林景观工程决算书》，主要内容为：本工程园林景观工程总决算价格（一刀切的办法）3400万元，最终双方协商确定的总决算优惠价为3400万元，被告已付工程款（2012年8月10日前）1450万元。决算书对工程决算工程款支付进度约定为：第一次付款时间2012年8月1日至8月31日，付款200万元，开具500万元工程款发票；第二次付款时间2012年9月1日至9月30日，付款250万元；第三次付款时间2012年10月1日至10月31日，付款250万元，开具1000万元工程款发票；第四次付款时间2012年11月1日至11月30日，付款250万元；第五次付款时间2012年12月1日至12月31日，付款250万元，开具1000万元工程款发票；第六次付款时间2013年1月1日至1月31日，付款250万元；第七次付款时间2013年2月1日至2月28日，付款250万元，开具900万元工程款发票；第八次付款时间2013年3月1日至3月31日，付款250万元。决算书对工程养护的约定为：绿化从2012年7月23日至2012年10月23日，养护三个月。决算书对违约责任的约定为：
一、原告如没有对工程质量问题进行整改的，被告可根据工程实际发生的费用的1.5倍委托第三方整改并从工程款中扣除该部分的款项；
二、原告如没有按约定开具工程款发票的，被告可以从工程款中代扣这部分工程的税金；
三、被告如不能按时支付工程款的，原告将按未付的工程款每天收取千分之一的滞纳金。之后，被告陆续付款，截至2014年4月30日，被告共付工程款26594400元，尚欠工程款740.56万元。原告于2012年8月27日向被告开具金额为500万元的发票一张，之后再没有开具发票。因被告认为原告没有按约定开具工程款发票，且认为工程质量有问题，便拒绝支付余款，双方遂酿成纠纷。原审判决理由和结果原审法院认为，被告委托原告进行园林景观设计所签订的两份设计合同，以及被告将该园林景观工程发包给原告施工所签订的施工合同，均是双方当事人真实意思的表示，且原告具有该工程的设计及施工的资质，故上述合同应当合法有效。原被告对于设计费用及施工费用均已达成结算和支付协议，双方当事人应当按照该约定履行义务。关于原告未按约定开具发票是否影响被告履行付款义务的问题。双方对设计费约定的支付条件是原告提供足额发票后30个自然日支付，双方对工程款支付的约定是被告分期支付的同时，原告分四次开具共计3400万元发票。虽然原告有未按约定开具发票的行为，开具发票也是原告的法定义务，不得免除，但开具发票属于原告的附随义务，在原告已经履行了合同主要义务的情况下，若被告以此为由拒付款项，则会导致合同目的无法实现，因此，被告应当向原告支付剩余款项，故原告要求被告支付景观设计费和工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于被告是否应当承担违约责任的问题。
一、关于景观设计费的部分。双方明确约定原告先开具发票后被告再付款，而原告未按约定开具发票，被告行使先履行抗辩权拒绝付款并没有过错，故被告对于该款无需承担违约责任。
二、关于工程款的部分。双方约定被告分期支付工程款的同时，原告应当分四次开具共计3400万元发票，因原告未按约定开具发票，被告可行使同时履行抗辩权。虽然双方约定原告如没有按约定开具发票，被告可从工程款中代扣税金，但开具发票是原告负有的强制性法律义务，双方当事人无权约定免除此项法律义务，故该约定无效。故被告也无需承担延时支付工程款的违约责任。关于原告的施工质量问题。
被告辩称原告施工的工程质量存在严重质量问题，但被告未提交充分的证据予以证明，且原告有保修的义务，若原告未履行保修义务，被告可通过合法方式来主张权利，不得擅自交予第三方进行保修，故被告的上述观点本院不予采信。综上，依照《合同法》第八条、第六十条、第六十六条、第六十七条之规定，判决：
一、被告惠州市中元和泰投资发展有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向原告深圳市雅而菲空间艺术设计工程有限公司支付园林景观设计费639683.2元、园林景观工程款7405600元，共计8045283.2元；
二、驳回原告深圳市雅而菲空间艺术设计工程有限公司其他的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97783元，由原告负担35662元，被告负担62121元。原告已预交案件受理费48892元，被告将13230元径付原告。当事人二审意见上诉人深圳市雅而菲空间艺术设计工程有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、撤销（2015）惠湾法民一初字第336号民事判决书第二项，改判被上诉人自2014年4月21日至设计费付清之日止按每日万分之五支付逾期付款违约金（滞纳金）（违约金暂算至2015年1月20日为人民币86357元），及按同期银行贷款利息的四倍自2012年8月31日至工程款付清之日止支付逾期付款违约金（滞纳金）（违约金暂算至2015年1月20日为人民币4532183元）给上诉人；2、由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。上诉事实和理由：一审法院在判决中既然认为开具发票属于上诉人的附随义务，在上诉人已经履行了合同主要义务的情况下，若被上诉人以此为由拒付款项则会导致合同目的无法实现，被上诉人应当向上诉人支付景观设计费和工程款，那么双方约定的付款期限和延时付款违约责任就应当认定为有效，被上诉人如未按约定期限支付景观设计费和工程款就应当承担逾期支付的违约责任。而一审判决又认为被上诉人无需承担延时付款的违约责任，显然自相矛盾。双方在工程决算书当中已明确未将开具发票作为付款的前提条件，且双方在之后的工程款实际支付中也未将开具发票作为付款的前提条件，应当依法认定开具发票不是支付本案所涉款项的前提条件。法律并没有禁止在收到款项后再开具发票，双方所约定如没有按约定开具发票，被上诉人可从工程款中代扣税金，并没有约定过免除上诉人开具发票的法律义务。在本案中可认为开具发票只是被上诉人付款后，上诉人的附随义务。因此，一审法院认定该约定无效是错误的。假设该条约定是无效的，也不能就认为双方约定的应付款时间及延时付款的违约责任的条款无效。一审判决案件受理费97783元，被上诉人负担62121元，上诉人已预交48892元，按此比例被上诉人应负担31060元，却仅判决被上诉人将13230元径付给上诉人，这明显不公平。鉴于上述理由，上诉人认为一审判决认定事实和适用法律错误，并且明显不公平、不公正而导致作出错误的判决。为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请求贵院支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司答辩称,我方认为根据双方签订的龙城一品伴山湾畔公园园林景观工程施工合同第六条第二款以及大亚湾山体公园湖景园林景观设计合同书第四条，大亚湾龙城一品园林景观设计合同书第四条，均约定了付款的前提条件是对方提供相应的合法发票，同时在工程决算书中的4.3条，工程款支付进度表中的备注，也明确表明应当开具相应的发票。同时，该决算书8.3条中，对方所称的可以代扣税金的观点，我方认为可以这个词是选择性的用语，我方既可以代扣未开发票的税金，也可以根据合同的约定，在对方未开具发票的情况下拒绝付款。故我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予以维持，请二审法院驳回对方的上诉请求。
本院查明的事实经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查，二审中，上诉人提交了一份录音，称该录音为2014年2月27日下午在大亚湾“龙城一品”张军办公室，被上诉人的法人代表张军和总经理杨建华与上诉人的法人代表陆晖、办公室主任昌先浩、财务麦玉霞的谈话，谈话中被上诉人的总经理杨建华提出上诉人可以先不开发票，同意上诉人在被上诉人支付完相关款项后再行开具发票。该录音材料未提供录音原件予以核对。经质证，被上诉人认为录音内容时间是2014年2月27日，该时间是一审诉讼前的时间，并不属于二审新证据，上诉人应当承担逾期举证的法律责任。其次，上诉人的法定代表人是张民，而非张军，至于录音内容中的杨建华，无法证明其身份以及所说内容的真实性。另查，二审中，上诉人提交了录音资料、电子邮件截图、法院判例等证据证明，被上诉人同意上诉人待款付足后再开发票，并同意支付违约金，以及其请求上诉人支付逾期付款违约金应当得到支持。经质证，被上诉人认为证据中的判例和节选，属于个案，不具有普遍意义，我国是成文法国家，不是判例法国家，对这些证据不予认可。对于证据中的录音资料的真实性、关联性、合法性均不予认可，主要体现在上述录音的来源只看到了相关的光盘和记录，且不完整，人员的认定也有误，我方的法定代表人是张民，而不是张军，该录音不具有完整性，具有删减或变更。任何一个录音都应当有完整性，通过删减后的录音不能作为证据使用。本院判决理由和结果
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人对原审判决认定被上诉人仍欠上诉人园林景观设计费639683.2元和园林景观工程款7405600元，均不持异议，本院予以确认。根据双方当事人在二审的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：被上诉人是否应当支付违约金。具体判析如下：上诉人主张的违约金包括被上诉人未按时支付全部工程款和设计费所产生的违约金。首先，关于被上诉人是否承担未按时支付全部工程款的违约金。虽然上诉人与被上诉人签订的《龙城一品园林景观工程决算书》约定，上诉人应当在被上诉人付款的同时分批开具发票。但在上诉人已完成了龙城一品园林景观工程并交付使用，其已履行了原合同约定的主要义务。开具发票虽然是收款方的法定义务但只是随附义务，是否开具并交付发票不属于当事人行使同时履行抗辩权的法定情形。且结算书同时约定了“如上诉人没有按约定开具发票，被上诉人可从工程款中代扣税金”。据此，被上诉人行使同时履行抗辩权拒绝付款，没有相关法律依据，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及《龙城一品园林景观工程决算书》第六条8.4款：“甲方如不能按时支付工程款的，乙方应按未付的工程款每天收取千分之一的滞纳金”的约定，上诉人请求按同期银行贷款利息的四倍计算逾期支付工程款违约金，低于合同约定，本院予以支持。至于违约金的起算时间，因双方当事人在《龙城一品园林景观工程决算书》约定的工程款支付方式为分期支付，且被上诉人自签订《龙城一品园林景观工程决算书》之日截至2014年4月30日陆续付款，本院酌定被上诉人逾期支付工程款自2014年5月1日计至付清之日止。其次，关于被上诉人是否承担未按时支付设计费的违约金。上诉人请求被上诉人支付仍欠的639683.2元的违约金，根据《景观设计合同终止协议》确定的，被上诉人已支付设计费1032700元，剩余639683.2元的支付应在上诉人提供足额发票后30天内付清。如上所述，虽上诉人未按协议的约定提供足额发票，但其已履行了景观设计施工并交付使用的主要义务，提供足额发票为法定义务但仅为随附义务，被上诉人以上诉人未提供足额发票拒绝付款不符合法律规定。据此，上诉人请求被上诉人按《景观设计合同终止协议》的约定按每日万分之五承担逾期支付设计费违约金，本院予以支持。至于逾期支付设计费违约金的起算时间，应从2014年3月20日双方签订《景观设计合同终止协议》后的一个月起算，即从2014年4月21日起算，计至仍欠设计费639683.2元付清之日止。综上所述，原审法院认定认定事实和适用法律部分有错，本院予以纠正，上诉人的上诉合理部分本院予以支持，不合理部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，
判决如下：
一、撤销惠州大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民一初字第336号民事判决；
二、被上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市雅而菲空间艺术设计工程有限公司支付园林景观设计费639683.2元及违约金（以639683.2元为基数，按每日万分之五计算，自2014年4月21日计至付清之日止）；
三、被上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市雅而菲空间艺术设计工程有限公司支付工程款7405600元及违约金（以7405600元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算，自2014年5月1日计至付清之日止）；
四、驳回上诉人深圳市雅而菲空间艺术设计工程有限公司的其他上诉请求。一审受理费97783元，由上诉人深圳市雅而菲空间艺术设计工程有限公司负担35662元，由被上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司负担48892元；上诉人深圳市雅而菲空间艺术设计工程有限公司多缴交的13230元，由被上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司迳付给上诉人深圳市雅而菲空间艺术设计工程有限公司。二审受理费用35662元，由被上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司负担，限在本判决生效后七天内支付，逾期未付，在执行本生效判决时一并执行，上诉人深圳市雅而菲空间艺术设计工程有限公司已预交的上诉费35662元，由本院予以退回。本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理
审判员 寇 倩
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 彭科梅陈暹华（兼）附相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 来自