湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂08民终198号上诉人（原审被告）彭钊。委托代理人陈杰，湖北同进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李锋。委托代理人李高林，湖北法之星律师事务所律师。委托代理人周蒙蒙，湖北法之星律师事务所实习律师。
上诉人彭钊因与被上诉人李锋民间借贷纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月18日、2016年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人彭钊及其委托代理人陈杰，被上诉人李锋及其委托代理人李高林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2014年1月8日，李锋（乙方）与彭钊（甲方）签订了一份《个人借款合同》，合同约定：乙方贷给甲方100万元整，于2014年1月8日前交付甲方，借款期限3个月，如不能按时还款，按日2‰支付违约金。同日，李锋按照彭钊指定向胡某某账户转款100万元，彭钊以其所有的房屋为李锋办理了抵押。2014年1月20日，荆门市房地产产权管理处为李锋办理了房屋他项权证，证号为荆门市房他证东宝区字第310311**号，债权数额100万元。借款到期后，彭钊未偿还借款。原判认为，一、关于李锋是否履行了出借义务。彭钊陈述其未收到借款，也没有要李锋向胡某某账户转款，也并不认识胡某某。但在李锋提交的录音资料中彭钊认可系其要李锋向胡某某账户转款。彭钊虽抗辩通话录音所说的系其受到了胁迫，经庭审询问受到何种胁迫，彭钊解释是因为李锋告诉其抓到胡某某了，仅凭这一说法不足以证明其受到了胁迫，故应承担举证不能的后果，对彭钊的抗辩不予采信。李锋已向彭钊指定的账户转款100万元，已履行了支付借款的合同义务，彭钊理应依约履行按期还款的义务，故对李锋请求彭钊偿还借款100万元本金的诉讼请求予以支持。
二、关于违约金，借款合同中虽约定不能如期还款的，按每日千分之二标准支付违约金，但按此标准计算月利率为6%，超过年利率24%标准。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，应以年利率24%为标准计算。
三、关于李锋主张对抵押物享有优先受偿权的诉请，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，故对该诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：
一、彭钊于判决生效之日起10日内偿还李锋借款本金100万元及违约金（以100万为本金，年利率24%为标准，自2014年4月8日至清偿之日止）；
二、李锋对彭钊的抵押物，房权证荆门市房权证东宝区字第000594**号（他项权证号荆门市房他证东宝区字第310311**号）房屋享有优先受偿权；
三、驳回李锋的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由李锋负担900元，被告彭钊负担6000元。彭钊不服原审判决，向本院提起上诉称，原判认定李锋将款项实际提供给了彭钊是不成立的，彭钊从未收到李锋提供的款项，转款凭证载明的收款对象是胡某某，而彭钊未指示将款打到胡某某账户，李锋提交的录音资料中彭钊也未承认要求李锋向胡某某转款，因此，彭钊虽与李锋签订了借款合同，但李锋未实际将款项出借给彭钊，李锋的诉讼请求不能成立，请求二审法院撤销原判，改判驳回李锋的诉讼请求，诉讼费由李锋承担。二审庭审中，其补充上诉意见称，一审审理程序违法，彭钊向一审法院提出书面申请，申请胡某某、王某甲出庭作证，但一审法院将其申请退回且未说明理由。李锋答辩称，1、一审中彭钊对录音的真实性并无异议，其在录音中认可指示李锋将款打入胡某某账户，并向李锋发送了短信，其后来所称的受胁迫仅指李锋告诉其抓到了胡某某，但这并不构成对彭钊的胁迫；2、即使其认为存在胁迫行为，也可依据合同法的规定在法定期限内申请撤销，或向公安机关报案，但其并未提出异议也未申请撤销，合同仍然生效，彭钊应承担还款义务；3、李锋已按彭钊的要求将款打入指定账户，已经履行了合同义务，彭钊辩称未收到款项就不应承担还款责任没有法律依据，彭钊配合李锋办理了房产抵押手续，按日常生活经验法则，如果未收到款，不可能办理房产抵押手续；4、一审并未违反法定程序，彭钊在申请证人出庭时也有义务通知证人出庭，如果证人不愿意出庭，法院也不能强制使其出庭，是彭钊自己在一审时未行使自己的权利。
一、关于彭钊是否收到借款100万元二审中，彭钊于开庭前申请法院调查转入胡某某账户中的100万元的去向，本院向银行调取了胡某某农行卡交易明细清单1份及转账凭证1份，交易明细及转账凭证显示，2014年1月8日，胡某某农行卡中收到100万元，同日转给案外人王某乙尾号7415的农行卡100万元。本院于2016年5月10日及2016年5月11日分别向胡某某、王某甲（荆门市禄汇祥投资有限公司法定代表人，因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2014年9月22日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年10月30日被监视居住，同年10月31日被逮捕，现羁押于荆门市看守所）进行了询问，制作了询问笔录。胡某某称，其不认识彭钊，认识彭钊的父亲，其与王某甲之间有借款往来，王某甲差其借款未还。王某甲与彭钊一起找其借款，其没有钱借，介绍了李锋，李锋要求提供抵押，彭钊提供了门面作抵押，借款手续与抵押手续是同时办理的，办理手续时其在场，办完手续后，李锋要求其作见证，与彭钊等商量让借款人向李锋发条短信，短信内容为让李锋将钱转到胡某某账户上。后来发没发短信其并不清楚，但其称李锋和彭钊都向其说过将钱转到其账户上，其再转出去的事。其收到100万元后立即将钱转出，转的不是彭钊本人，是彭钊指定的人，但具体是谁时间太长记不清楚了。其称王某甲对其讲过王某乙是王某甲的老婆。其与王某甲之间的交易往来在掇刀经侦支队有明细，与本案中的100万元没有任何关系。王某甲称，其与彭钊父亲有经济往来，是彭钊父亲要借款，彭钊是受其父亲指示找的王某甲，其又通过朋友胡某某找的李锋，彭钊与李锋去房产局办了抵押手续，在房产局办手续时其也在场。王某乙是其女朋友，王某乙的银行卡当时是其在使用，其收到100万元后当天或第二天就转出去了，应该是转到彭钊或者彭钊父亲的账户上。后来彭钊没有支付利息，其替彭钊按月息3分支付给胡某某，胡某某再支付给李锋，当时对这种方式都是互相认可的，这笔借款因系其介绍，其要负责，故替彭钊支付利息，其按月支付到2014年7、8月份，被羁押后未再支付。因其与胡某某之间也有交易往来，本案这笔100万元及支付的利息是否计入其与胡某某之间的交易往来中，以胡某某的陈述为准。本院还调取了（2016）鄂0804刑初51号案件公安侦查卷中2014年8月26日胡某某的询问笔录、2014年12月17日王某甲的讯问笔录各1份，及王某乙尾号为7415、3631的银行卡明细共3张。胡某某的询问笔录系其报案内容，其陈述的与王某甲之间的借款往来没有涉及本案这一笔。王某甲在讯问笔录中提到彭钊拿一个门面作抵押分两次向其借款80万元，其又以该门面向别人作抵押借钱给彭钊。王某乙尾号7415的银行卡明细中在2014年1月8日以后几天均没有近100万元的大额支出，尾号3631的银行卡明细中显示与胡某某、彭钊之间有交易往来，但没有金额在100万元左右的交易往来。彭钊对本院调取的证据质证认为，1、对法院调取的胡某某农行卡交易明细及转账凭证真实性无异议，该证据显示胡某某并未将100万元转给彭钊，胡某某与彭钊之间也没有交易往来。2、胡某某与王某甲的询问笔录可以证明：（1）彭钊没有收到钱；（2）胡某某是王某甲的投资人，二人利用彭钊的抵押将钱套在二人手中；（3）王某甲与彭钊父亲之间的经济往来是指彭钊父子曾向王某甲借款80万元，但王某甲也向彭钊父子借过款，双方账目已清，彭钊与胡某某、王某甲没有经济往来，对胡某某与王某甲之间的经济往来不清楚，李锋为何将钱转给胡某某，胡某某为何又转给王某乙，彭钊并不知情。3、对从王某甲的刑事案件中调取的证据，王某甲借了80万元给彭钊是属实的，但王某甲说拿了个门面抵押是不属实的，这笔80万元是2013年下半年借的款，与本案无关；王某乙尾号7415的账户明细显示，进入其账户的100万元在平时的流水中消耗了，没有转入彭钊及其父亲账户中。李锋对以上证据质证认为，1、对法院调取的胡某某农行卡交易明细及转账凭证真实性、合法性无异议，对关联性有异议，李锋按彭钊的指示将钱打入胡某某账户，已经履行了借款合同义务，至于款项的流向与本案无关，不排除彭钊将款转给他人用于还款；2、对胡某某、王某甲的询问笔录真实性、关联性无异议，两份笔录均可证实：（1）彭钊在第一次开庭时陈述是其父亲以其名义借款，笔录中的陈述与彭钊的陈述是一致的；（2）李锋按彭钊的指示将钱转入胡某某账户，胡某某再转入王某甲女朋友王某乙的账户，王某甲陈述第二天就将钱转出，李锋已经完成了款项实际出借义务，至于彭钊与王某甲之间的债权债务与本案无关。3、对从王某甲的刑事案件中调取的证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，两份笔录中没有涉及本案的100万元，而涉及王某甲与彭钊有另外的经济往来，即使钱没有到彭钊或其父亲账户，只能说王某甲与彭钊有另外的约定，不影响李锋向彭钊提供借款事实的成立。
本院认为，以上证据能显示李锋将钱转给胡某某，胡某某将钱转入王某甲的女朋友王某乙的账户，而该账户由王某甲掌握，实际上李锋借出的100万元转入了王某甲的手中，之后王某甲是否向彭钊或其父亲交付，仅有王某甲的陈述，在本院调取的银行卡明细中并未显示出来，而彭钊予以否认，因此不能确认100万元实际流入彭钊手中，但是否表明李锋未履行提供款项义务，还应结合其他证据在下文中分析。
二、关于李锋是否系受彭钊指示将钱转入胡某某账户李锋在一审中提交2015年10月9日其与彭钊的通话录音证明是彭钊指示其将钱打入胡某某账户，二审中，彭钊对该手机通话录音提出异议，认为录音系经过剪切，不是完整的内容，并当庭申请鉴定。本院责令李锋提供原始载体手机中的原始录音，于第二次开庭当庭播放。李锋同时另提交了1份2015年10月12日的手机通话录音（时长2分22秒），证明彭钊认可本案借款是其父亲用了。彭钊确认2015年10月9日的通话录音与李锋在一审提交的录音光盘内容一致，但属于第二次通话内容，在此之前应还有一次通话；对2015年10月12日的通话录音，彭钊认可该录音属实，但解释称当时其在买菜，李锋打电话逼问借款的事，其称其父去温州去了，要等其父亲回来后商量，李锋误解了其真实意思，该录音不能证明本案借款交给了其父亲。
本院认为，彭钊对2015年10月9日的录音真实性及完整性已经认可，不再提异议，故无需再行鉴定。彭钊认为李锋在通话中第一句就说“我把胡某某的电话号码发给你了”，从逻辑上讲，此句话很突然，在此之前应还有一次通话。李锋解释系其打电话要彭钊还钱，彭钊说没有借过钱，也不认识胡某某，其便将胡某某的电话发给彭钊，让彭钊和胡某某联系。
本院认为，彭钊认为在2015年10月9日的该段通话录音之前还有通话，对此并未提交证据，李锋也作出了合理解释，在彭钊未举证证明此前通话内容的情况下，不能凭空推测此前通话的内容。彭钊称在当日晚上7点左右有人打电话威胁其，亦未提交证据。故彭钊认为通话录音不完整，其系受胁迫而作出应答的理由不能成立，一审采信该通话录音并无不当。对于2015年10月12日的通话录音，彭钊认可其真实性，但称系李锋误解了其真实意思。
本院认为，从通话内容来看，彭钊在通话录音中与李锋辩驳称款是其父亲借的，只是以其名义办的借款及抵押手续，并提出李锋在借款后很长时间都没有找过其，要等其父亲回来后再找李锋商量；李锋则在通话中表示彭钊父亲用的钱是彭钊帮忙借的，门面抵押是彭钊的，并反问如果按借款合同来执行，彭钊不知还差多少钱，门面又值多少钱，其称很长时间未找彭钊是因为胡某某说彭钊正在搞钱，而且彭钊是借款人，差其的钱未还应主动找其，而不是其来找彭钊。从二人通话内容看，彭钊并未明确表示其和父亲均未收到过钱，而是在推脱需由其父亲回来后与李锋商量。结合2015年10月9日双方已经通过一次电话，本次已经是第二次通话来看，如果其及其父从未收到或使用该借款，在出借人连续催促的情况下，一般人的反应不会是比较模糊的推脱的态度，而应是比较明确坚决的拒绝和反驳。因此，
本院认为彭钊的辩解理由不能成立，对该通话录音予以采信。
本院认为，彭钊在2015年10月9日的通话录音中已经承认是其指示李锋将钱打入胡某某账户，并应李锋要求向李锋发过短信，其辩称受胁迫并无证据证明，且胡某某的陈述也与此一致，王某甲的陈述也能印证李锋将钱转给胡某某，胡某某将钱转到其掌握的银行卡，其再转出的这一过程。相反，彭钊的主张并无证据支持，故其应承担举证不能的后果。综合以上证据，可以认定李锋系受彭钊指示将出借的100万元转入胡某某账户。
三、关于本案借款是否存在利息以及还款情况李锋本人在二审第二次庭审时称，其未直接与彭钊协商过借款期限和利息，而是与胡某某商谈的，其以为是彭钊委托胡某某来借款，借款合同是房产局提供的格式合同，里面的内容经过其与彭钊确认后才签的字，借款合同上只约定了违约金，并未约定借期内利息，借期内利息是口头约定的按月息4分计算，之后胡某某按月给付了两个月的利息共8万元，其余未再支付。彭钊称，其并未与李锋约定借款合同内容，而是直接看完合同后签的字，其认为日2‰的违约金即月息6分太高。
本院认为，李锋及彭钊二人均认可借款合同是经过双方确认后签的字，则合同内容对双方均具有约束力。合同中仅约定了违约金，而未约定借期内利息，现李锋陈述双方口头约定月息4分，胡某某向其支付了两个月利息，与王某甲在询问笔录中陈述因彭钊未支付利息，从而其替彭钊支付利息到胡某某账户，胡某某再支付给李锋的情形一致。李锋称利息的约定系与案外人胡某某商谈，而胡某某与王某甲系李锋与彭钊之间借款的介绍人，李锋有理由相信胡某某是受彭钊委托来向其借款，胡某某与李锋约定利息的行为后果应由彭钊承担。此外，支付利息是借贷双方的交易习惯，李锋与彭钊之间素不相识，不可能无偿提供借款给彭钊使用。故李锋陈述本案借款约定有利息的情况应属实。对于王某甲陈述其按月息3分替彭钊支付利息到胡某某账户，一直支付到被采取强制措施之前，因王某甲与胡某某之间有其他交易往来，不能确认其支付的全部是本案借款的利息，亦没有其他证据印证，李锋只认可其收到两个月的利息共8万元，彭钊也未提出过关于还款方面的抗辩，故已还款数额以李锋自认的8万元予以认定。二审查明，原审判决认定的事实除还款情况出现变化外，其余事实属实。另查明，本案借款系因彭钊父亲需用款，彭钊遂以自己名义对外借款，其经过介绍人王某甲，王某甲经过介绍人胡某某，最终由胡某某介绍了出借人李锋。胡某某与李锋口头约定了借期内利息按月息4分计算，其收到李锋受彭钊指示转入其账户的100万元后，于同日即2014年1月8日，转入了王某甲女朋友王某乙尾号为7415的农行卡账户。此后，李锋从胡某某处收到两个月利息共计8万元。本案争议焦点为，李锋是否实际履行了向彭钊提供借款100万元的义务。彭钊主张，其虽与李锋签订了借款合同，办理了抵押手续，但未收到李锋出借的100万元，其与李锋在2015年10月9日的手机通话是受到胁迫后作出的应答，其没有指示李锋将100万元转入胡某某的账户，并怀疑是胡某某、王某甲利用其抵押进行诈骗，对此，其未提供证据。李锋主张，其按彭钊指示将款打入胡某某账户，已经履行了出借款项义务，其提供的证据为向胡某某账户转账100万元的银行凭证及2015年10月9日、2015年10月12日其与彭钊的手机通话录音。此外，本院还调取了胡某某银行卡明细，对胡某某、王某甲进行了询问，调取了胡某某、王某甲在公安机关的询问、讯问笔录以及王某乙的银行卡明细。
本院认为，李锋向彭钊出借的100万元虽未直接转入彭钊账户，而是转入胡某某账户，又从胡某某账户转入王某甲所掌握的其女友王某乙的账户，之后是否交付给彭钊不能确认，但这并不当然表明李锋没有履行向彭钊实际提供款项的义务。前文已述，李锋是受彭钊指示而将款项转入胡某某的账户，至此，李锋的出借款项义务已经完成，至于之后款项是否到达彭钊手中，不影响李锋向彭钊实际出借了100万元这一事实的成立。彭钊所称的受胁迫、怀疑胡某某与王某甲诈骗等，一无证据证实，二未进行报案，且在其认为未收到借款的情况下，未积极主张收回借款合同，解除抵押手续，与常理不符，因此，其认为李锋未实际履行提供借款义务的理由不能成立。李锋实际出借了款项，其与彭钊之间的借款合同关系成立并有效，彭钊应依约向李锋承担还款责任。若彭钊认为其本人并未收到100万元，可另行主张权利。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36﹪，超过部分的利息约定无效。”本案中，借期内约定利率为月息4分，超过前述标准，超过部分无效，则借期三个月的利息应为9万元，李锋认可收到8万元，尚不足以抵偿整个借款期内的利息，其也未主张借款期内的利息，故至借款到期时，彭钊仍欠本金100万元。借款合同约定，不能按时还款则按日2‰支付违约金。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，对违约金超过年利率24﹪的部分不予支持。故彭钊应支付的违约金为，以100万元为本金，按年利率24﹪的标准，从2014年4月8日起支付至借款清偿之日止。李锋请求对彭钊抵押财产的拍卖、变卖或折价所得款项优先受偿，其提交了彭钊所抵押的房产的土地证、房产证及他项权证，他项权证载明债权数额为100万元。
本院认为，李锋虽未提供抵押合同，但彭钊已认可该抵押是为本案借款所设立，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条的规定，对李锋的该请求予以支持，优先受偿的范围以他项权证上登记的债权数额100万元为限。关于彭钊认为一审法院对其申请胡某某、王某甲出庭作证未予回应，属于程序违法。
本院认为，基于谁主张谁举证的原则，当事人向法院申请证人出庭，附随有向法院提供证人基本信息、联系方式的义务，便于法院审核证据、通知证人出庭。从彭钊的陈述看，其并未提供证人的基本信息及联系方式。况且二审中已经对二人进行了询问，其结果亦未对本案造成影响。因此，彭钊以一审法院未接受其申请证人出庭为由，主张一审程序违法，理由并不充分，对此不予支持。综上，彭钊向李锋借款100万元未按时偿还完毕，应承担还款责任，李锋可就抵押房产折价或者拍卖、变卖的价款在100万元范围内优先受偿。本案虽因李锋在二审中自认有还款而致事实出现变化，但并未影响原判的判决结果。原判判项中未对抵押财产优先受偿的数额范围予以明确，应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第二款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，
判决如下：维持荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00788号民事判决第一项、第三项；
二、变更荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00788号民事判决第二项为：李锋有权对彭钊抵押的房产（房屋所有权证号：荆门市房权证东宝区字第000594**号，他项权证号：荆门市房他证东宝区字第310311**号）折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿，其优先受偿的范围以100万元为限。一审案件受理费13800元，减半收取6900元，由李锋负担900元，彭钊负担6000元；二审案件受理费13800元，由彭钊负担。本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理
审判员 熊 蓓
代理
审判员 王晓明
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 陈婷婷 百度搜索“”