安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终1741号
上诉人（原审被告）：李毛毛。
委托代理人：夏明，安徽徽商律师事务所律师。
委托代理人：汤志平，安徽徽商律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：李长付。
委托代理人：胡俊国，安徽禾森律师事务所律师。
上诉人李毛毛因合伙协议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第04002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李毛毛的委托代理人夏明、汤志平，被上诉人李长付及其委托代理人胡俊国均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李长付原审诉称：2010年12月1日，李长付与李毛毛共同签订《泵车股份合作协议》一份，约定双方共同出资购买三一重工生产的型号为8Y5418-56米泵车一台，车牌号为皖A（车架号：JALY9F5Y2A7009686，发动机号：6WF1D436780）。其中，李长付出资744960元，占48%的股份，具体负责工地协调配合泵车工作及记录泵车开支等外勤事务。李毛毛出资807040元，占52%的股份，负责业务及后勤协调保障工作，其余款项由银行贷款取得。其后，泵车便进入正常的运营工作，也随即还清了银行贷款。合伙协议履行过程中，李长付曾支付给李毛毛周转资金255040元，该款虽经李长付多次索要，但李毛毛一直以经营亏损为由拒不返还。自2010年12月6日起，李毛毛利用其实际管理泵车运营的便利，对李长付隐瞒泵车的真实开支及经营状况，致使账簿记账不实，并且李毛毛以泵车运营亏损严重为由，至今从未对合伙利润进行过分配。李长付连续多年、多次要求分红，李毛毛均不予理睬。综上，李毛毛的行为严重侵犯了李长付的利益，违背了双方签订合伙协议的初衷，李长付与李毛毛之间的合伙协议已经无法继续履行下去。为维护李长付自身的合法权益，特起诉要求：1、判令解除李长付与李毛毛之间的合伙关系；2、判令李毛毛返还李长付出资款97.7万元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算占用期间的利息（自2010年12月13日起至款清之日止）；3、判令李毛毛返还李长付垫付的更换液压油费用12100元和修车费5000元。李毛毛原审庭审中辩称：
一、本案泵车股份合作协议签订时，因泵车按揭贷款需要，遂以李毛毛名义与李长付签订书面合同，但该合同实际系由李毛毛的父亲李长财与李长付实际履行，李长付起诉李毛毛承担责任，依据不足。
二、双方合作协议对于合伙购买泵车，共同经营期间的权利、义务进行了明确的约定。依据合作协议，经营期间股东提出退股的，投资金额视为自动放弃，一切损失由其自行负担。李长付现主张解除协议，并要求退回投资款、赔偿损失显与双方合作协议不符，其相关诉请不应予以支持。
三、根据合作协议约定的分工，李长付负责工地协调，配合泵车工作、记账泵车开支加油等外勤事务，账目必须一天一清。但因李长付自身的原因，其后期不再就账目进行记账、对账，双方账目不清的责任，应由李长付自行承担。
四、双方合伙经营期间，因泵车经营收益无法满足泵车经营支出及每月按揭贷款需要，李毛毛个人多次对外借款以维持泵车正常经营和日常的按揭还款，作为合伙协议的一方，李长付理应分担该部分费用。
五、对于合伙期间，李长付投入100万元现金、12100元液压油（液压油14500元，扣除费油折价2400元）、5000元修车费的事实没有异议，但后期李长付已经就其投入的上述资金实际取回5.3万元。李毛毛投入了按揭首付款807040元、车辆按揭还款403.2万元、车辆运营期间的保险费、加油费、工人工资等一切运营成本。原审法院
经审理查明：2010年，李毛毛欲购买混凝土泵车用于经营。其遂于同年11月29日与三一重工股份有限公司签订产品买卖合同（按揭），约定由李毛毛购买一台型号为SY5418THB的混凝土泵车（发动机号为6WF1D436780，车架号为JALY9F5Y2A7009686），总价款为495万元。其中，首付款148.5万元，按揭付款346.5万元。此后，李长付向李毛毛提出就出资购买混凝土泵车用于经营进行合作，双方经磋商于2010年12月1日签订泵车股份合作协议一份，协议约定：李毛毛、李长付两人共同出资购买三一重工56米泵车一台，型号为8Y5418-56m；与三一重工签订泵车合同日期为2010年11月29日，提车日期为2010年12月6日上午；按揭手续费1万元，公证费2000元，保险费5.5万元，多退少补。车价款为495万元，首付30%即148.5万元，贷款346.5万元，分期四年还清；两股东总投资金额为155.2万元，其中李长付出资744960元占48%的股份，李毛毛出资807040元占52%的股份；泵车由李毛毛负责业务及后勤协助保障工作，李长付负责工地协调配合泵车工作及记账泵车开支加油等外勤事务，账目必须一天一清；泵车停车费、房租费、生活费、水电费、烧锅工资及业务招待费用，按四台泵车方量平均分担；两股东应做到齐心协力，各自负责做好其本职工作，不能存有私心杂念，经营期间任何股东不得提出退股。如有此情况，投资本钱当做自动放弃，一切经济损失则由该股东自行承担，其他股东概不负责等内容。双方还口头商定除双方共同出资的首付款及费用155.2万元外，车辆余款346.5万元由李毛毛办理银行按揭贷款，自泵车经营收益中支取偿还。股份合作协议签订后，李长付于2010年12月12日依约向李毛毛支付了出资款744960元及周转资金255040元，合计100万元。李毛毛实际仅于2010年12月1日向三一重工股份有限公司支付部分首付款即70万元及费用，首付款余款78.5万元（148.5万-70万）暂未支付三一重工股份有限公司。2010年12月6日，三一重工股份有限公司向李毛毛交付SY5418THB的混凝土泵车（发动机号为6WF1D436780，车架号为JALY9F5Y2A7009686），该车（车牌号为皖A）实际登记于李毛毛名下，并由李毛毛联系业务从事经营。2011年3月，李毛毛依约以自己名义向徽商银行股份有限公司合肥大钟楼支行办理SY5418THB的混凝土泵车（发动机号为6WF1D436780，车架号为JALY9F5Y2A7009686）余款的按揭付款手续，支付了泵车买卖合同项下按揭付款部分的款项346.5万元。泵车经营期间，李毛毛实际负责车辆的经营，驾驶员的选任、管理，按揭贷款的偿还，经营收入的保管、经营费用的支出；李长付具体负责经营账目的记录。泵车经营获取的收益除用于泵车日常经营开支外，还由李毛毛经手用于清偿银行按揭贷款等。截至2014年4月，李毛毛经手将泵车按揭货款346.5万元陆续向银行偿还完毕。同年12月，混凝土泵车买卖合同项下尚欠三一重工股份有限公司的首付款78.5万元也由李毛毛经手分期支付完毕。双方在泵车经营期间，未设定共同的账簿、账户。双方虽就经营收益、费用支出各自单独记录，但因争议巨大，一直未能完成对账，也未就经营期间的盈亏进行过核算和分配。2014年5月后，李长付也未再就经营账目进行记录。至今，SY5418THB的混凝土泵车（车牌号为皖A）一直由李毛毛占有并使用。李长付除于2010年12月12日向李毛毛支付100万元款项并于2011年取回2.3万元外，另于2013年支出泵车液压油费用12100元（已扣除费油折价）、2014年支出修车费5000元。诉讼中，李毛毛主张其以个人资金投入了出资款807040元，并垫付了大量经营亏损，但未就其主张提供证据予以证明。2014年11月27日，李毛毛为案外人提供担保，将登记于其名下的SY5418THB的混凝土泵车予以抵押，并办理抵押登记手续。原审法院审理后认为：李长付与李毛毛之间签订的泵车股份合作协议，不违反法律法规的禁止性规定，对双方具有法律约束力。李毛毛作为协议约定的泵车投资经营业务的具体实施方及经营资金、收益、费用支出的管理和控制方，其对于泵车经营收益、费用支出明显较李长付具有更强的举证能力，其理应对经营期间收益、费用支出提供符合法律规定的证据予以证明。诉讼中，李毛毛不仅未就经营期间的收益、费用支出的合理性提供符合法律规定的证据，也未就其主张的以个人资金垫付经营亏损及以个人资金履行首付款出资义务的事实提供证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。李毛毛在合作协议签订后未依约投入泵车首付款资金，未对登记在其名下由其控制和管理的泵车除按揭款外的其他费用支出获得李长付确认，未经李长付同意就经营泵车设定抵押物权，其行为显属违约，也与双方合同关于共同出资、共同经营的约定不符。因双方对于泵车经营期间的收益、费用支出等账目管理细节缺乏具体、合理和可操作性的约定，各方也不能就此达成一致意见，双方合作协议缺乏继续履行的基础和可能。李长付关于双方合作协议应予解除的主张，本院予以支持。在本案各方无法提交完整的账目、单据用于清算，也无证明泵车的前期经营确实存在亏损的情形下，双方合作协议解除后，由李毛毛返还李长付出资款97.7万元及利息，并退还李长付垫付的相关费用17100元（12100元＋5000元），较为公允。李长付的相关诉讼请求，予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、解除李毛毛与李长付于2010年12月1日签订的泵车股份合作协议；
二、李毛毛于判决生效之日起十日内返还李长付出资款97.7万元及该款自2010年12月13日起至款清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；
三、李毛毛于本判决生效之日起十日内返还李长付垫付的费用17100元。本案一审案件受理费14925元，由李毛毛负担。李毛毛上诉称：
一、原审法院没有理清李毛毛与李长付合伙经营期间的债权债务关系。原审法院认为李毛毛与李长付无法提供完整账目、单据用于清算，与事实不符。1、2010年12月1日双立签订合伙协议，共同出资经营泵车业务。协议约定由李长付记录账目，并与李毛毛每天进行清账。双方在合伙经营期间，各记一本账，雇佣驾驶员随车记一本账。双方的账都是从随车司机账本中誊抄。李毛毛拥有2010年12月份至2015年8月底的收入账目，以及2011年2月份至2015年8月底泵车生产成本及驾驶员工资等开支账目。2、2010年12月份至2013年1月份的账目都由李长付妻子吴成兰进行了确认。2013年1月份以后的账目，因李长付故意涂改原始随车账目，双方产生分歧，故对后续部分账目产生争议。但是，陆续还有对账。2015年6月份，李毛毛父亲最后一次签字确认对账。可见，双方并不是所有的账目都有争议，更不存在原审法院陈述的无完整账目现象。3、2010年12月份至2015年2月份的随车账本由李长付一直保存，此账本为原始账本，但李长付一直不愿意提供此账本，致使账目无法清算。
二、原审法院适用法律存在错误，严重损害了李毛毛的权益。1、李毛毛与李长付之间签订的《泵车股份合作协议》为合伙协议，双方之间是典型的合伙关系。2、原审判决适用《中华人民共和国合同法》相关规定进行裁判是适用法律错误。个人合伙协议为合同中的特殊协议，依据特别法优于一般法的基本原则，该协议应当适用《民法通则》与《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》中有关个人合伙的条款，但是原审法院没有适用任何有关个人合伙的法律条款。3、依据个人合伙有关的法律规定，合伙人退伙需要在理清所有的债权债务关系后，方可退伙。原审法院在没有查清所有账目的前提下，即判处李毛毛退还李长付投资款等其他款项，这是明显的违法行为。4、原审法院要求李毛毛独自承担255040元周转资金不符合法律的规定。李长付提出曾给李毛毛255040元，该笔债务产生于合伙经营期间，属于合伙期间的共同债务，应当由双方共同承担。
三、原审判决认定了双方间协议的效力，但协议约定由李长付负责记账，原审法院却将账目提交的举证责任划给了李毛毛，同时协议约定经营期间任何股东不得提出退股，如有此情况，投资本钱当作自动放弃，但原审法院却判决李毛毛返还李长付投资款97.7万元及相关费用17100元，明显违反协议约定。综上，原审判决存在事实认定不清，适用法律错误等情形，严重侵害了李毛毛的利益，请求二审法院依法改判驳回李长付的原审诉讼请求。李长付二审庭审中辩称：
一、虽然协议约定由李长付记录账目，但是具体操作是李毛毛指定的驾驶员记录的，显然对李长付不利，账目记录期间李长付由于身体原因导致根本没有办法进行相关记录。
二、李毛毛从协议开始订立的第一天开始就有重大的欺骗行为，当时合同约定双方对出资的比例进行了明确约定，在实际出资中，李毛毛没有缴纳首付款，此后李毛毛都是用合伙泵车经营收入缴纳的。
三、自从合伙协议签订以来，泵车实际由李毛毛控制，李长付对账目及驾驶员日常的管理没有实际的控制。李毛毛将泵车登记在其名下，对李长付隐瞒用合伙的泵车担保贷款，可以看出泵车的实际控制权完全在李毛毛手上，李长付根本没有控制权。清算不能的原因是李毛毛造成的，过错是李毛毛个人造成，李长付没有任何过错。综上，原审判决公正，请求二审法院维持原判。李毛毛二审期间提供借条（3万元）一份，证明2011年11月23日李长付的妻子收到3万元。李长付对此予以认可。双方当事人二审期间所举其他证据同原审，相对方的质证意见也同原审。对于原判所认定的事实，本院予以确认。二审另查明：2011年11月23日李长付的妻子吴成兰从李毛毛处支取3万元，并出具了相应的借条一份。
本院认为：李毛毛与李长付合伙经营泵车，并约定双方共同支付泵车首付款，但在李长付支付其应承担的首付款部分后，李毛毛并未实际出资，而是在泵车投入经营后陆续支付，有违双方之间的约定。另李毛毛未经李长付同意擅自将合伙共有的泵车为案外人提供抵押担保，严重损害了李长付的合法权益，且后期经营合伙账目双方未能对账确认，因双方无确认账目依据的约定，双方对此也无法达成一致意见，故双方的合伙已无法继续履行，故对李长付要求解除与李毛毛之间的合伙关系，依法应予支持。本案中，合伙的泵车及经营收支等由李毛毛实际控制，虽然李毛毛主张泵车经营期间存在大量亏损，但是其主张的亏损所依据的经营收支账目未经李长付予以全部确认，且计算盈亏时也没有计算泵车的现值，因而其主张的亏损不能成立。李毛毛占有合伙财产，且其未能提供证据证明合伙存在亏损，而李长付也未主张存在合伙赢利，故推定合伙经营期间视为无赢亏，现双方解除合伙关系，鉴于李毛毛实际占有合伙财产，为便于分割，合伙财产及相关债权债务由李毛毛享有，由李毛毛给予李长付相应的对价款。又因合伙无赢亏，则李毛毛应支付给李长付的款项为李长付投入的合伙款及垫付的款项扣除其已收回款项。李长付在二审中认可其从李毛毛处收取了另外3万元，该款项应当予以扣除。李毛毛在本案中存在违反合同约定情形，应当赔偿李长付相应损失，故对李长付要求李毛毛支付按银行同期贷款利率标准计算的利息，符合法律规定，应予支持。综上，李毛毛二审期间提交了新的证据，致使原审判决对于部分事实未予认定错误，判决结果不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第04002号民事判决第一、三项；
二、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第04002号民事判决第二项为“李毛毛于本判决生效之日起十日内返还李长付出资款94.7万元及该款自2010年12月13日起至款清之日止按银行同期贷款利率计算的利息”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费14925元，由上诉人李毛毛负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王养俊
代理
审判员 栾 蕾
代理
审判员 俞 陶
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 徐园园附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…… 关注公众号“”