新疆维吾尔自治区布尔津县人民法院民 事 判 决 书（2015）布民初字第427号原告房松，公民身份号码×××，住江苏省遂宁县。委托代理人米裕丰，新疆克兰律师事务所律师。委托代理人许睿。被告新疆路迪公路工程有限公司。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区经一路***号。法定代表人刘朝亮，新疆路迪公路工程有限公司经理。委托代理人朱延军。被告刘新，公民身份号码×××，住乌鲁木齐市。委托代理人杨艳，新疆新津律师事务所律师。第三人房友刚，公民身份号码×××，住克拉玛依市。委托代理人王东继，新疆新津律师事务所律师。第三人龙胜利，公民身份号码×××，住新疆五家渠市。委托代理人郭彩梅，新疆新津律师事务所律师。
原告房松诉被告新疆路迪公路工程有限公司（以下简称路迪公司）、刘新，第三人房友刚、龙胜利建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年7月2日立案受理，依法组成合议庭，于2015年11月26日、2015年12月16日、2016年1月12日、2016年3月10日、2016年6月14日公开开庭进行了审理。原告房松及其委托代理人米裕丰、许睿，被告路迪公司的法定代表人刘朝亮及其委托代理人朱延军、被告刘新及其委托代理人杨艳，第三人房友刚的委托代理人王东继、第三人龙胜利及其委托代理人郭彩梅，证人李某某、热某某、林某某、刘某某、肖某某、曾某某、梁某某到庭参加了诉讼，2016年3月10日庭审被告路迪公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告房松诉称：2010年12月14日，布尔津县交通局将全长44.317公里的布尔津县农村公路新建（通达）工程发包给被告路迪公司，公司任命被告刘新为此工程现场负责人，被告刘新于2011年10月12日将此工程中强吐别克村至恰巴克奥提克勒村全长约7公里的工程施工任务分包给原告进行施工建设，并签订书面协议，约定该路段工程价款合计1400000元。后布尔津县农村公路新建（通达）工程整体于2012年7月15日由阿勒泰地区农村公路质量监督办公室验收合格。但工程完工至今，被告共计向原告支某某工程款350000元，尚有1050000元未予支某某。
被告刘新借用被告路迪公司施工资质承揽建筑工程，被告刘新与路迪公司为挂靠关系，2011年10月12日原告与被告刘新签订的合同应当无效，但该工程竣工验收合格，原告房松作为实际施工人，被告路迪公司、刘新应当按照合同约定价款向原告支某某工程款。第三人龙胜利、房友刚不是合同相对人，不具有基于施工合同的债权请求权，被告刘新已向第三人龙胜利、房友刚付款无法律依据。请求依法判令：
一、被告路迪公司、刘新共同向原告支某某拖欠工程款1050000元，并按同期银行存款利率支某某欠款利息173250元，共计1223250元。
二、本案的诉讼费由被告承担。
被告路迪公司辩称：原告向被告路迪公司主张工程款无事实和法律依据。2010年12月14日，路迪公司经公开招标与布尔津县交通局签订布尔津县2010年农村公路新建（通达）工程合同协议书，路迪公司依照约定全面履行了合同义务，于2012年7月通过质量验收合格。该项工程为国家建设项目，严禁转包和分包，全部施工均由路迪公司直接完成，路迪公司未就该项工程项目对外进行分包，路迪公司与原告之间无工程施工合同关系。
原告亦无施工资质，与被告刘新签订的书面协议为无效协议，路迪公司不予认可，对被告路迪公司不具有法律约束力，应当由被告刘新和原告自行承担责任。此外，布尔津县交通局支某某的工程款均通过工程项目部单独账户支某某并专款专用，与该项工程有关的款项已全部支某某完毕，不存在拖欠款项情形。原告诉讼请求已超过法定诉讼时效，原告从未向路迪公司主张过权利，且原告仅提供无效合同并无其他证实其参与施工及工程款计算、结算的证据，应当驳回原告的诉讼请求。
被告刘新辩称：2011年10月12日原告房松与被告刘新签订的协议无效。协议文本载明合同双方为布尔津县交通局与路迪公司，刘新为路迪公司现场负责人，无权代表布尔津县交通局签订合同。该协议将中标项目工程肢解后向他人转让，违反法律强制性规定，合同无效。本案争议路段路基工程由第三人龙胜利完成，涵洞工程由第三人房友刚完成，路面工程由被告刘新、原告房松共同完成，管涵工程造价99000元、路基造价902527元、路面底基层造价380602元、安全设施造价3064元。该路段工程的税费应当按工程款比例由实际施工人龙胜利、房松、房友刚承担，且被告刘新已代表路迪公司向第三人龙胜利支某某工程款500000元、支某某房友刚、房松394700元，已超付房友刚和房松工程款，原告房松再无权主张支某某工程款。第三人房友刚述称：认可原告诉讼请求，但被告刘新申请追加其作为第三人参加诉讼无事实依据，其与原告的法律关系应当另案处理，与本案无关联性。2010年10月被告刘新与原告房松签订合同为无效合同，但工程经验收合格，原告主张工程款有依据。第三人龙胜利述称：原告主张1050000元工程款与事实不符。2011年10月12日房松与刘新签订的书面协议无效，合同主体资格不具备，且承包人未取得建筑施工企业资质。该案诉争路段路基工程实际施工人为龙胜利，路基工程款为902527.7997元应属龙胜利所得，应驳回原告对路基工程款的诉讼请求。原告房松为支持其主张向本院举证如下：第一组证据：1、布尔津县2010年农村公路新建（通达）工程施工合同1份；2、布尔津县交通局2014年4月9日证明1份；3、工程招标登记表存根各1份；4、合同协议书1份。证明布尔津县交通局向路迪公司发包建设工程，刘新为工程项目负责人，刘新的转包合同行为无效，原告房松为实际施工人；第二组证据：1、2010年度布尔津县农村公路通达工程工程质量认证报告1份；2、阿勒泰地区布尔津县强吐别克村-恰尔巴克奥提克勒村一阶段施工图设计综合册1份、高程测量记录表3份；3、原告房松的存折复印件1份。证明原告房松是七公里路段的施工人，工程款项未付清的事实；第三组证据：1、证人李某某证言：2010年秋季，房友刚与龙胜利租用其挖某某，在强吐别克路段施工路基甩土一个月，机械租赁合同与龙胜利签订，房松出具工程款欠条，房友刚支某某的工程款；2、证人热某某证言：2011年5月，房松、房友刚租用其房屋并支某某了租金，修涵洞时干活工人居住，路基是由房松与房友刚雇的司机修建，在租的房子居住。证人为房松干过修涵洞的活，期间也见过龙胜利来过工地；3、证人林某某证言：2011年10月，房松租赁其铲车在强吐别克-恰巴克奥提克勒村七公里路段修涵洞、路面摊红土的后期活，干活时路基工程已经成形，干活均由房松指示，大概20多天，工程款由房松支某某，并委托其找的洒水某某，洒水工程款亦由房松支某某。证明涉案工程的实际施工人为原告房松及该工程的实际施工量；第四组证据：证人刘某某证言：2011年，在恰尔巴克奥提克勒村，房松租用其挖某某干活，干了一个月左右。2011年6月，是龙胜利找的证人，一天最少干20小时的活，龙胜利支某某了1万元工程款，后期无法联系到龙胜利，到工地找到房松，房松给付了剩余4万元左右工程款。证明原告诉请路段只有2台挖某某施工，一台施工2公里，一台施工5公里，均由原告房松雇佣及支某某租赁款。被告路迪公司对原告提供的四组证据：第一组证据1不予认可，与原告主张拖欠工程款无关联；证据2真实性认可，证明目的不认可，被告刘新无权对外转包；证据3真实性认可，证明目的不认可；证据4不认可，工程禁止转包；第二组证据1、2真实性认可，关联性及证明目的不认可；证据3不认可，复印件系原告个人存折，与本案无关联性；第三组证据1真实性认可，证明目的不认可，不能证明实际施工人为房松，且为签订合同后施工，应能证明实际施工日期是2010年10月；证据2不认可，仅能证实房松及房友刚在工地租赁房屋；证据3真实性认可，证明目的不认可，仅能证实证人在工地上干活；第四组证据不予认可，证人陈述2011年6月施工与2010年10月开工时间不相符。被告刘新对原告提供的四组证据：第一组证据1-3，真实性、合法性均认可，证明目的不认可，刘新无对外缔约权利；证据4不认可，工程禁止转包，且协议的主体为布尔津县交通局与路迪公司，刘新与房松无权代表，合同形式与内容均不合法，合同无效，房松不是实际施工人；第二组证据真实性、合法性认可，证明目的不认可，不足以证明房松为七公里的实际施工人，认可管涵和部分路面工程是房松及房友刚施工及向房松支某某150000元的事实，因验收路面不合格，被告刘新又部分施工后通过验收；第三组证据1同意被告路迪公司质证意见；证据2同意被告路迪公司质证意见，且证人证实施工时间为2010年秋天；证据3同意被告路迪公司质证意见，且证人能证实参与涵洞、路面工程，施工之前，路基工程已经完成；第四组证据同意被告路迪公司质证意见，工程量与事实不相符。第三人房友刚对原告提供的四组证据均无异议。第三人龙胜利对原告提供的四组证据：第一组证据1无异议；证据2真实性认可，证明目的不认可；证据3、4均不予认可，龙胜利是工程实际施工人；第二组证据1真实性认可，土方路由龙胜利完成；证据2不认可，施工图在龙胜利处；证据3不认可，与其无关联；第三组证据1同意被告路迪公司及刘新的质证意见，且工程款由龙胜利转账向证人支某某，欠条亦在龙胜利处；证据2同意第一、二被告质证意见；证据3真实性认可，证言能印证路基部分是龙胜利施工；第四组证据不认可，工程量与事实不相符。本院认证意见为：第一组证据1，证据来源于布尔津县交通局，且与被告路迪公司提供原件一致，与本案具有关联性，对其证明效力本院予以确认；证据2、3，证据来源于布尔津县交通局，本院对该证据的真实性予以确认；证据4，招投标工程严禁违法转包及分包，该证据不具有合法性，本院对其证明效力不予确认；第二组证据1来源于布尔津县交通局，本院对证据1的真实性、合法性予以确认；证据2中阿勒泰地区布尔津县强吐别克村-恰尔巴克奥提克勒村一阶段施图施工图设计综合册复印件与第三人龙胜利提供的该图纸原件核对一致，本院对证据2的真实性予以确认；证据2中的3份高程测量记录表为复印件，且无相关证据印证，本院不予确认；证据3虽为复印件，但被告刘新认可付款事实，故对该份证据的真实性予以确认；第四组证据李某某的证言能与第三人龙胜利提供的2010年10月18日机械设备租赁合同协议书相互印证，证实龙胜利2010年租赁其挖某某为强吐别克村工程路段路基工程甩土方的事实，本院对该部分事实予以确认；证人热某某证言与第三人龙胜利提供杨秀梅2011年7月28日收条相互印证，能证实2011年房松租赁房屋并支某某租金的事实，本院对该部分证言予以确认；证人林某某的证言能够证实房松施工前路基工程已完成，证人为后期工程涵洞及路面施工的事实，本院对该证据的真实性予以确认；第四组证据刘某某证言无其他证据印证，本院不予确认。被告路迪公司为支持其辩驳主张提供2010年12月14日合同书1份：证明布尔津县2010年农村公路新建（通达）工程由路迪公司同布尔津县交通局签订，不允许转包或分包。原告房松对被告路迪公司提供的以上证据真实性和关联性无异议，合法性不认可，实际施工人有权依据无效合同约定工程价款主张给付工程款；被告刘新对证据真实性、合法性及关联性无异议；第三人房友刚同意原告质证意见；第三人龙胜利对证据真实性、合法性及关联性无异议。本院认证意见为：被告路迪公司提供的2010年12月14日合同书为原件，来源合法，与本案具有关联性，具有证明效力，本院予以确认。被告刘新为支持其辩驳主张向本院举证如下：第一组证据：1、阿勒泰地区布尔津县2010年一般农村公路通达新建工程（项目名称）施工招标投标文件1份；2、布尔津县2010年农村公路新建（通达）工程施工合同1份；3、恰尔巴克奥提克勒村工程计算表1份；4、曾某某公路工程工程师资格证书1份；5、曾某某身份证1份；6、布尔津县交通运输局证明1份。证明：1、诉争路段路基工程由龙胜利完成、涵洞工程由房友刚与房松完成、路面工程由房友刚、刘新、房松共同完成；2、本案诉争7公里路管涵工程造价99000元、路基造价902527元；底基层造价380602元、安全设施造价3064元；第二组证据：1、2011年8月19日龙胜利出具欠据1份，证明龙胜利完成路基工程；第三组证据：2013年4月21日、2014年7月13日、2014年10月16日龙胜利出具收据3份、2012年1月9日、2014年1月30日房友刚出具收条2份、2013年9月7日、2013年10月29日房松出具收条2份、2011年11月2日和布克赛尔蒙古自治县农村信用社转账凭证1份、2012年1月19日中国农业银行布尔津县支行转账凭证1份，证明刘新向龙胜利支某某工程款500000元，向房友刚、房松支某某工程款394700元；第四组证据：1、肖某某证言：2010年10月至2011年底，证人在涉案路段干工程，2011年7月-8月间与龙胜利相互借用过工程机械，龙胜利负责路基工程，借用过证人平某某、压某某、水某某、挖某某等为路基施工，证人施工项目为路基路面的碾压工程，房松为龙胜利跑腿，拉工人上下班及拉油，该路段工程与龙胜利直接联系，并向龙胜利多次催要过租金。2、曾某某证言：证人具有公路工程二级建造师资格，根据合同及投标文件计算出工程量预算表。证明龙胜利为诉争路段现场负责人，完成了路基工程，刘新为施工路段补铺了砂砾路面及路段工程量造价；第五组证据：建筑业统一发票4份，证明路迪公司对布尔津县通达工程已向布尔津县交通局开具发票7928000元，缴纳税款316510元，应从原告主张的工程款中扣除税款。原告房松对被告刘新提供的五组证据：第一组证据1的真实性、合法性及关联性认可，证明目的不认可；证据2真实性和关联性认可，合法性不认可；证据3、4、5的真实性、合法性及关联性均不认可；证据6真实性、关联性不认可，工程禁止分包，且工程实际施工人为原告；第二组证据不认可，无其他证据佐证工程由龙胜利承建；第三组证据中对龙胜利3份收据真实性不认可；向房松和房友刚支某某的款项只认可支某某工程款350000元；第四组证据证人肖某某出庭程序不合法，应庭前十日通知法院，且陈述与被告刘新出示其他证据相矛盾，不予认可；证人曾某某证言真实性不认可，与被告有利害关系，工程量表不能由个人制作，且未考虑施工中工程量的变化；第五组证据真实性认可，关联性不认可。被告路迪公司对被告刘新提供的四组证据：第一组证据1、2认可；证据3、4、5的真实性认可；证据6认可，公司委派刘新施工，未授权刘新对外分包；第二、三、四组证据无异议；第五组证据认可，证明路迪公司履行了合同义务。第三人房友刚对被告刘新提供的五组证据：第一组证据中证据1真实性、合法性及关联性认可，证明目的不认可；证据2同意原告质证意见；证据3、4、5工程量计算应当由本案当事人共同委托核算方有效；证据6不认可，施工合同的业主不是路迪公司的职员，且单位的证明应当由法定代表人签名或盖章方具有效力；第二组证据不认可，与本案无关联性；第三组证据中2013年12月后向第三人支某某的工程款不认可，被告刘新向龙胜利付款无效，房友刚为代房松代收工程款；第四组证据证人证言真实性不认可，质证意见与原告一致；第五组证据真实性、合法性认可，关联性不认可，工程款结算与税费无关联性。第三人龙胜利对被告刘新提供的五组证据：第一组证据认可，工程计算表与工程量清单一致，且能证明路基工程由龙胜利完成；第二组证据认可，施工尾段时需用机械，租用了刘新工程里的机械；第三组证据中向龙胜利支某某款项认可，对房友刚及房松支某某的款项不知情；第四、五组证据无异议。审理中，被告刘新申请对布尔津县2010农村公路（通过）工程强吐别克村至恰尔巴克奥提克勒村7公里路段在工程验收前进行的施工项目：铺设砂砾垫层（底基层）80MM，对路面进行平整、洒水碾压，人工配合机械刷边坡的工程量进行鉴定，本院依法指定并委托新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司进行鉴定，该公司于2016年2月26日向本院出具《关于新疆维吾尔自治区布尔津县人民法院鉴定委托函的回复》：因该项目完工时间于2012年6月28日完工，时间跨度太长，无法对申请人提供的资料进行工作量的核算，故无法对此项目进行司法鉴定。原告房松对该函的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为鉴定机构是咨询公司，是否具有鉴定资质不清楚；被告刘新及第三人房友刚、龙胜利对回复函无异议，被告路迪公司未出庭质证。本院认证意见为：被告刘新提供的第一组证据1、2，能与原告房松、被告路迪公司提供的证据相互印证，具备证据的真实性、合法性与关联性，本院予以确认；证据3、4、5与第四组证据2曾某某证言：证人曾某某自行制作计算的诉争路段路基、涵洞及路面实际工程量非具有鉴定资质的机构作出的意见，不具有合法性，故本院对证据3、4、5的证明效力不予确认；证据6能与本院依职权调查的王作虎、王县州、加依达尔别克达尔汗白的证言相互印证，证实2010年农村公路新建（通达）工程子项目：强吐别克村-恰尔巴克奥提克勒村路段路基工程由龙胜利完成，涵洞工程由房友刚完成，路面工程由刘新、房松共同完成的事实，本院对该证据的证明效力予以确认；第二组证据能与第四组证据肖某某证言相互印证，证实龙胜利为路基工程租赁机械的事实，本院对其证明效力予以确认；第三组证据具备证据的真实性、合法性与关联性，且向龙胜利支某某的款项第三人龙胜利认可，原告房松及第三人房友刚虽提异议，但未就辩驳主张提供相应反驳证据，本院对第三组证据的证明效力予以确认；第四组证据肖某某证言能与第二组证据相互印证，具有真实性、合法性与关联性，本院确认其证明效力；曾某某证言不能证明其依据投标文件计算的工程量具备合法鉴定意见资质，故曾某某证言不具有证明效力，本院不予确认；第五组证据与本案无关联性，本院对其证明效力不予确认。新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司进行鉴定2016年2月26日《关于新疆维吾尔自治区布尔津县人民法院鉴定委托函的回复》具有证据的真实性、合法性与关联性，本院对其证明效力予以确认。第三人房友刚就其述称向本院提供2011年10月12日合同协议书1份，证明合同的核算主体是原告与被告路迪公司和刘新。原告对第三人房友刚提供的证据无异议。
被告路迪公司对第三人房友刚提供的证据不认可，合同为被告刘新与原告签订，质证意见与被告刘新一致。被告刘新对第三人房友刚提供的证据质证意见与原告出示该份证据的质证意见一致。第三人龙胜利对第三人房友刚提供的证据不认可，原告与被告刘新签订合同，侵害了龙胜利作为实际施工人的权利，龙胜利应参与路段工程的结算。本院认证意见为：第三人房友刚提供的证据与原告房松提供的第一组证据4相同，本院对其真实性予以确认，合法性不予确认。第三人龙胜利就其述称向本院举证如下：第一组证据：1、农业银行客户通知单1份；2、强图别克村委会证明1份；3、乌鲁木齐月鹏程工程建设监理有限公司布尔津县2010年一般农村公路通达工程监理组监理指令单1份：签收人处龙胜利签名为房松代签，签的龙胜利的名字；4、2011年5月31日龙胜利承诺书1份；5、窝依莫克乡国土资源所专用收据1份、收条1份；6、2010年10月17日房松收条1份；7、2010年10月20日房友刚收条1份；8、2010年11月12日刘彦虎收条1份；9、2010年11月11日刘彦虎信用社打款单1份：刘彦虎系第三人龙胜利雇佣铲车司机；10、2011年9月10日、2014年1月17日梁某某收条2份；11、2011年1月29日梁某某信用社打款单1份；12、2013年12月16日王新维信用社打款单1份：梁某某系铲车驾驶员，王新维系梁某某老板；13、2010年10月18日龙胜利与李某某签订的机械设备租赁合作协议书1份；14、房友刚流水账1份；15、龙胜利流水账1份：龙胜利买鞭炮流水账，只有实际施工人为施工放鞭炮；16、布尔津县强吐别克村-恰尔巴克奥提克勒村一队段施工图设计综合册1份。该组证据证明在强图别克村至恰尔巴可奥提克勒村通村公路施工过程中，施工痕迹均指向龙胜利，其为路基工程的实际施工人；第二组证据：工程量清单4份，证明路基土石方工程具体造价；第三组证据：1、2011年4月3日李某某收条1份、2011年7月28日杨秀梅收条1份；2、证人梁某某证言：2011年6、7月，龙胜利租赁证人装载机械在窝依莫克乡强吐别克村为路基甩土。证明房友刚代龙胜利支某某了挖机款和房租，龙胜利为实际施工人；原告房松对第三人龙胜利提供第一组证据中：证据1不予认可，无法鉴别其内容和真实性；证据2不予认可，村委会不是该道路施工业主，也未参与施工过程，不具有证明力；证据3不认可，加盖公章日期和龙胜利签名是否为房松代签不清楚；证据4不认可，龙胜利不是实际施工人，不具备承诺资格；证据5真实性不认可，该费用由房松和房友刚交纳；证据6的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的不认可，这部分钱由房友刚交纳；证据6、7三性均不予认可，工程签订时间为2010年12月14日，工程实际开工日为2011年4月20日，合同签订前未实际施工，不会有资金往来；证据8不认可，是否为刘彦虎本人签字无法确认，和本案亦无关联；证据9证明目的不予认可；证据10不予认可，证人需出庭作证；证据11三性均不认可，2011年1月29日工程尚未开工，不存在机械费的支某某，且收款人及打款人与本案均无关联性；证据12不认可，与本案无关联性；证据13真实性认可，对证明目的不认可，不能证实际施工人是龙胜利；证据14、15，无签名和时间，不具有证明力；证据16真实性、合法性及关联性无异议，证明目的不认可；第二组证据真实性、合法性及证明目的不认可；第三组证据真实性认可，能证实房松为实际施工人。被告路迪公司对第三人龙胜利提供的第一组证据质证意见同被告刘新质证意见一致；对第二、三组证据无异议。被告刘新对第三人龙胜利提供的第一组证据无异议，工程实际开工在2010年9月或者10月，是先开工，后完成的招标；第二、三组证据亦无异议。第三人房友刚对第三人龙胜利提供的第一组证据同意原告房松的质证意见，补充质证意见为：证据1不能证明刘新有权利收取管理费；证据2证据形式不合法；证据4承诺书应当保留在监理公司，不能由第三人作为证据出示；证据5不能证实与本案施工有关联性；证据6、7，2011年4月20日工程开工，开工前房松、房友刚、龙胜利有过其他工程合作；第二组证据不予认可，实际施工未按照招投标文件进行；第三组证据真实性、合法性认可，关联性不予认可。本院认证意见为：第一组证据，证据1内容不清晰，对其证明效力本院不予确认；证据2与被告刘新提供的布尔津县交通运输局的证明不一致，且窝依莫克乡强图别克村委会非工程发包方，本院对其证明效力不予确认；证据3、4、5、6、7，能与布尔津县交通运输局2015年11月6日证明及本院依职权调取的王作虎、王县州、加依达尔别克达尔汗白证言相互印证，证实龙胜利为路基工程实际施工人，故对证据3、4、5、6、7的证明效力本院予以确认；证据8、9、11、12，不能证实与本案具有关联性，对其证明效力本院不予确认；证据10能与第三组证据2梁某某证言相互印证，证实梁某某收到工程款的事实，本院确认其证明效力；证据13能与原告提供的第三组证据1李某某证言相互印证，具有真实性、合法性与关联性，本院对其证明效力予以确认；证据14、15证据形式不合法，不具有证明效力，本院不予确认；证据16符合证据的真实性、合法性与关联性，对其证明效力本院予以确认；第二组证据与被告刘新提供的第一组证据1招投标文件一致，本院对其证明效力予以确认；第三组证据能够证实收条原件均交由第三人龙胜利保管，房松及房友刚代龙胜利支某某机械租赁费和房租的事实，本院对第三组的证明效力予以确认。本院依职权调查布尔津县交通运输局局长王作虎、2010年农村公路新建（通达）工程项目负责人王县州、加依达尔别克达尔汗白谈话笔录3份及布尔津县交通运输局出具的恰尔巴克奥提克勒村道路工程说明1份；1、王作虎谈话笔录：2015年11月6日布尔津县交通运输局出具的证明属实，强吐别克村-恰尔巴克奥提克勒村（七公里）通达项目，路基工程由龙胜利完成，涵洞工程由房友刚完成，路面由刘新、房松共同完成。工路质量认证自检时，路面存在问题，由刘新进行了路面整平和碾压，路面工程主要是房松干的，工程量无法分开计算。2010年通达建设工程中合同约定的8863400元工程款仅有10%的质保金未给付。对2011年10月12日刘新与房松签订的协议书不知情；2、王县州谈话笔录：强吐别克村-恰尔巴克奥提克勒村（七公里）通达项目2010年冬季开工，路基工程由龙胜利完成，涵洞及路面工程由房松、房友刚完成，刘新在工程质量认证前对路面作了最后的修整及碾压，工程量很小。该工程的工程造价是按照招投标价格确定，工程量具体可依据图纸内容计算，工程量和单价依据严格依照投标文件确定，每部分工程造价已是确定的；3、加依达尔别克达尔汗白谈话笔录：2011年房松干的涵洞和路面工程，工程验收前，刘新重新修整了路面，2010年路基工程由龙胜利完成；4、恰尔巴克奥提克勒村道路工程说明：证明强图克村-恰尔巴克奥提克勒村道路合同里程7.04公里，具体计价为：1-0.75管涵工程量为99000元，填土方程量为907685.10元，底基层工程量为382777.78元，安全设施工程量为3081.8元。总工程量为1392544.68元。2012年7月15日质量认证前施工单位对道路整修所花费资金无法计算。以上三份调查笔录原告房松对真实性、合法性、关联性无异议。但认为作为交通局长王作虎应当知道原告房松与被告刘新签订的工程转包协议；被告路迪公司无异议；被告刘新对真实性无异议，但认为路面修整工程量是路面工程的一半；第三人房友刚同意原告房松质证意见；第三人龙胜利无异议。
本院认为，本院依职权调取的王作虎、王县州、加依达尔别克达尔汗白证言具备证据的真实性、合法性与关联性，对其证明效力予以确认。布尔津县交通运输局出具的恰尔巴克奥提克勒村道路工程说明，原告、被告刘新及第三人房友刚、龙胜利对真实性、合法性均无异议，被告路迪公司对关联性提出异议，认为被告刘新以个人名义对外发生的合同关系与其无关联。
本院认为，布尔津县交通运输局为交通管理行政机关，其作为本案工程发包方单位出具的恰尔巴克奥提克勒村7.04公里道路管涵、填土方、底基层及安全设施的各部分工程量说明，具备证据的真实性、合法性及关联性，本院确认其证明效力。
经审理查明：2010年10月9日，被告路迪公司委托被告刘新作为项目负责人参加建设单位布尔津县交通局的阿勒泰地区布尔津县2010年通达工程（二期）的公开招标，2010年12月7日，被告路迪公司为布尔津县2010年一般农村公路通达新建工程第一合同路段的中标人。2010年12月14日，发包人布尔津县交通局与被告路迪公司签订布尔津县2010年农村公路新建（通达）工程合同协议，建设规模44.317公里，合同第4条约定根据工程量清单所列预计数量和单价或总额计算的签约合同价为8863400元。合同第1条建设规模第（2）项2010年预安排项目A款约定，强吐别克村-恰尔巴克奥提克勒村（7.04公里）。该工程于2010年冬季开工，第三人龙胜利完成路基工程，建筑物管涵工程由第三人房友刚完成，路面工程（底基层）由被告房松、刘新共同完成，刘新是在工程质量认证前对路面作了最后的修整及碾压，工程量小。2011年10月20日布尔津县2010年通达工程竣工。2011年11月12日，被告刘新与原告房松签订发包人为布尔津县交通局，承包人为被告路迪公司的布尔津县2010年通达建设项目合同协议书，合同约定合同价：每公里200000，合计1400000元，被告刘新在发包人委托代理人处签名，原告房松在承包人委托代理人处签名。2012年7月16日工程质量经验收质量等级合格。被告刘新于2013年4月21日、2014年7月13日、2014年10月16日共同第三人龙胜利支某某布尔津县2010年农村公路通达工程款500000元。2011年11月2日、2013年9月17日被告刘新支某某房松农村公路通达工程款230000元。2012年1月19日、2014年1月30日被告刘新支某某房友刚2010通达公路（布尔津）工程款164700元。2016年5月30日，布尔津县交通局作为2010年通达工程发包方，确认强图别克村-恰尔巴克奥提克勒村7.04里道路1-0.75管涵工量为99000元，填土方工程量为907685.10元，底基层工程量为382777.78元，安全设施工程量为3081.8元，共计工程量为1392544.68元。该项目于2012年7月15日质量认证前，施工单位对道路整修所花费资金布尔津县交通运输局无法计算。2016年1月12日被告刘新申请对布尔津县2010农村公路（通过）工程强吐别克村至恰尔巴克奥提克勒村7公里路段在工程验收前进行的施工项目：铺设砂砾垫层（底基层）80MM，对路面进行平整、洒水碾压，人工配合机械刷边坡的工程量进行鉴定，新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司2016年2月26日向本院出具《关于新疆维吾尔自治区布尔津县人民法院鉴定委托函的回复》：因该项目完工时间于2012年6月28日完工，时间跨度太长，无法对申请人提供的资料进行工作量的核算，故无法对此项目进行司法鉴定。另查明，布尔津县交通局现更名为布尔津县交通运输局。布尔津县交通局2010年一般农村公路通达新建工程款除10%质保金外工程款全部支某某完毕。
被告刘新未与被告路迪公司签订劳动合同，路迪公司亦未给被告刘新缴纳过”五金”。在布尔津县交通局2010年一般农村公路通达新建工程招投标后，被告刘新一次性向被告路迪公司支某某了工程总造价1.5%的管理费。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支某某工程价款的，应予支持。本案被告路迪公司委托被告刘新为项目负责人通过公开招投标与发包人布尔津县交通局签订布尔津县2010年农村公路新建（通达）工程合同协议后，被告刘新又违法将该工程中强吐别克村-恰尔巴克奥提克勒村7.04公里路段项目分包，与原告房松签订布尔津县2010年通达建设项目合同协议书，该协议违反法律强制性规定，应当认定为无效合同。因本案争议路段强吐别克村-恰尔巴克奥提克勒村（7.04公里）工程质量经竣工验收质量等级合格，被告刘新作为违法分包人应当参照合同约定向承包人支某某工程价款。本案争议焦点为：1、原告房松是否为布尔津县2010年农村公路新建（通达）工程强吐别克村-恰尔巴克奥提克勒村7.04公里路段项目实际施工人？是否应当参照合同约定支某某工程价款？2、本案诉争路段路基工程、管涵工程及路面工程的实际工程量如何确定？3、被告路迪公司是否与被告刘新存在挂靠合同关系？是否应当承担挂靠法律关系的民事责任？关于争议焦点一，
本院认为，原告房松主张其为2010年农村公路新建（通达）工程强吐别克村-恰尔巴克奥提克勒村7.04公里路段项目实际施工人，虽向本院提交与被告刘新签订合同协议书及该项目工程的竣工验收报告，但提交的相关证据不能充分证明房松负责整体路段工程的具体施工及该路段的实际工程量，而布尔津县交通运输局出具的2015年11月6日证明能与本院依职权调查王作虎、王县州及加依达尔别克达尔汗白的证言、第三人龙胜利提供的证据相互印证，证实2010年农村公路新建（通达）工程强吐别克村-恰尔巴克奥提克勒村7.04公里路段的路基工程实际施工人为第三人龙胜利，管涵工程实际施工人为第三人房友刚，路面工程实际施工人为原告房松及被告刘新，故原告主张其为诉争路段的实际施工人，诉请被告参照合同约定支某某工程价款的主张，因证据不足，本院不予支持，被告刘新及第三人龙胜利的辩称理由证据确实充分，本院予以采信。关于争议焦点二、诉争路段实际施工人的具体工程量如何确定。
本院认为，因原、被告及第三人均不申请对诉争路段的路基、管涵及路面实际工程量进行鉴定，本院酌情考虑诉争路段实际施工已完成的事实，因招投标工程需严格依照投标文件确定的工程量及单价进行施工，故参照布尔津县交通局出具的恰尔巴克奥提克勒村道路工程说明确定具体诉争路段工程量，即：路基填土方工程量为907685.10元，建筑物管涵工程量为99000元，路面工程（底基层）工程量为382777.78元。关于争议焦点三，
本院认为，被告路迪公司虽授权被告刘新为项目负责人，以路迪公司名义实施招投标活动，但原告房松与被告路迪公司不存在劳动合同关系，被告刘新在布尔津县交通局2010年一般农村公路通达新建工程招投标后，一次性向被告路迪公司支某某了工程总造价1.5%的管理费，故被告路迪公司与被告刘新之间成立工程资质的挂靠合同法律关系，被告路迪公司应当对被告刘新的挂靠行为承担相应的民事责任。综上分析，
本院认为，被告刘新将2010年农村公路新建（通达）工程强吐别克村-恰尔巴克奥提克勒村7.04公里路段非法分包，分包行为虽无效，但工程竣工经验收合格，原告房松作为路面部分工程的实际施工人，被告刘新应当给付实际施工量的工程价款。关于原告房松路面工程的实际工程量，因路面工程（底基层）由原告房松、被告刘新共同完成，工程量为382777.78元，被告刘新虽申请对其参与实际施工的工程量进行鉴定，但鉴定部门因该工程路段时间跨度太长，无法对申请人提供的资料进行工作量的核算，故本院酌情考虑被告刘新仅在工程质量认证前对路面作了最后的修整及碾压，工程量小的事实，本院酌定被告刘新实际施工量为路面工程量的30%，即114833.33元（382777.78元×30%），原告房松实际施工量为路面工程的70%，即267944.45元（382777.78元×70%）。因原告房松已认可被告刘新向其支某某工程价款350000元，故被告刘新已向原告房松履行完工程价款的给付义务，不再承担继续履行的民事责任。综上，依照《中华人民共同国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共合国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，
判决如下：驳回原告房松的诉讼请求。案件受理费15809.26元，由原告房松负担（已交纳）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院。
审 判 长 王玉霞
审 判 员 陈 帅
人民陪审员 仲为艳
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 徐友凤 来自：