江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终530号上诉人(原审原告)韩益干。委托代理人肖毅，海安县曲塘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）海安县恒华机械制造有限公司，住所地海安县海安工业园区宝新路19号。法定代表人崔益林，该公司董事长。委托代理人王连云，江苏钻石律师事务所律师。被上诉人(原审被告)缪凤秀。委托代理人缪如林。
上诉人韩益干因与被上诉人海安县恒华机械制造有限公司（以下简称恒华公司）、缪凤秀第三人撤销之诉纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安民初字第00250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日立案受理后依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人韩益干及其委托代理人肖毅、被上诉人恒华公司的委托代理人王连云、缪凤秀的委托代理人缪如林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩益干一审诉称，2014年9月16日，恒华公司向本人借款100万元。借款当日，恒华公司承诺以包括案涉两台型材弯曲机的机械设备作为抵押。2015年2月22日，恒华公司通知本人将前述案涉机械拉走，本人向恒华公司出具了清单。上述行为表明，恒华公司以案涉机械为欠本人的借款提供担保，恒华公司担保的意思未改变，仅仅是担保方式发生变化，本人因此享有案涉机械的质权。恒华公司因欠缪凤秀的借款，于2015年1月20日与缪凤秀签订了案涉机械的产权转让合同，约定上述两台机械抵款20万元。次日，双方又就案涉两台机械订立租赁合同，约定缪凤秀将案涉抵款的机械返租给恒华公司，期限至2015年9月20日。恒华公司与缪凤秀之间属于租赁合同关系，在双方之间的租赁合同没有解除的情况下，缪凤秀无权要求恒华公司向其直接返还租赁物。恒华公司在从缪凤秀处取得案涉的两台机械后，向本人处分了两台案涉机械的产权，本人在接受恒华公司处分时，并不知道恒华公司属无权处分，同时本人已取得案涉机械的物权，符合《物权法》关于善意取得的规定。恒华公司只能向缪凤秀承担履行不能的违约责任。缪凤秀起诉恒华公司主张返还财产，恒华公司未向法院披露以案涉机械向本人担保的事实，导致本人未能参加到法院就缪凤秀与恒华公司之间关于财物返还的诉讼中，并最终导致法院调解，将本人享有质权的案涉机械归缪凤秀所有。请求判决：1、撤销海安县人民法院（2015）安高民初字第00045号民事调解书第一项，即恒华公司在调解协议书发生法律效力后7天内将100型型材弯曲机和16型型材弯曲机各1台送到缪凤秀指定的地点--海安县海泰机械制造有限公司；2、确认韩益干享有上述两台机械的质权。恒华公司一审辩称：1、本公司从未把缪凤秀的两台型材弯曲机抵押给韩益干，具体的情况在缪凤秀与本公司诉讼案中已经很清楚。事实是本公司借缪凤秀35万元，后归还了15万元，在2015年1月20日将一台1**型型材弯曲机抵算15万元，一台16型型材弯曲机抵算5万元，当时签订了一份机械产权转让合同。2015年1月21日，本公司与缪凤秀签订了机械租赁合同，由本公司租用缪凤秀的这两台设备，并支付租金，每月租金3000元。到2015年2月13日又签订解除租赁合同。2015年3月13日，本公司与缪凤秀在原审法院签订了调解协议，同意将这两台型材弯曲机退还给缪凤秀。2、韩益干将这两台设备拿走，未经本公司同意，是韩益干强行拿走。请求驳回韩益干的诉讼请求。缪凤秀一审辩称，韩益干曾经阻拦过本人去拖这两台机器，其知道这两台型材弯曲机的产权属于本人。请求驳回韩益干的诉讼请求。原审查明，2014年9月16日，恒华公司向韩益干出具一份借条，载明：“今借到韩益干人民币壹佰万元整（￥1000000元），此借款以在建工程办公楼为抵押，如到时不归还借款，则由韩益干按价处理。还款日期为2015年9月16日。”恒华公司在借条上加盖了公章，并由法定代表人崔益林及韩加喜（恒华公司股东、监事，崔益林妻子）签名加盖手印。当日，韩益干通过海安农村商业银行将110万元汇给恒华公司（韩益干自认其中10万元此后恒华公司已归还），恒华公司同时出具承诺一份：“本人借韩益干人民币壹佰万元整，本人愿以北车间2台行车、立铣床、叁台车床及南车间油压机及所有机械设备抵押，作为借款的资金风险保证（另外还有办公楼也作为抵押），该房子所有权归韩益干所用”。庭审中，恒华公司、缪凤秀对该承诺书的真实性没有异议，但认为涉案的两台机械设备不应包括在上述承诺书范围中。恒华公司认为，崔益林设立了两个公司，其中一个是本案的恒华公司，另一个是江苏恒华船用机械设备有限公司（以下简称恒华船用公司，经工商查询，恒华船用公司的法定代表人为尹士琦，股东为李忠祥、尹士琦）。恒华公司的机械设备位于北车间，本案的涉案机械是在北车间，但既不属于行车，也不属于车床；而恒华船用公司位于南车间，南车间抵押的设备只有油压机。因此抵押的财产不包括本案所争议的二台设备。韩益干认为，根据该承诺书的措辞和语境分析，恒华公司先就该公司北车间的相关设备进行抵押，后对南车间的设备进行抵押，又对南车间及北车间的所有机械设备进行了抵押；因此，涉案的机械设备应在承诺书所抵押的财产范围内。2015年初，因恒华公司经营不善，其债权人陆续到公司拿走机械设备。2015年2月4日，缪凤秀代理人缪如林因与恒华公司的债权问题与崔益林、冒骅、韩益干等发生纠纷，缪如林曾向公安机关报警。同年2月22日，韩益干到恒华公司拖机械设备前，公司职工张加明与韩加喜电话联系，张加明反映，“韩加喜说：他既然要拿走抵押给他的设备，如果他好拉就让他拉走。”韩益干拉走机械设备时由张加明形成清单，并由韩益干签字确认。但韩益干认为，系恒华公司通知其去拉机械设备的，并将此机械设备作为质押。恒华公司对此予以否认，并提供了恒华公司的情况反映、崔益林的会见记录（崔益林因涉嫌非法吸收公众存款罪于2015年4月22日被海安县公安局刑事拘留，本案所涉借款不在恒华公司及崔益林犯罪数额中）、张加明的情况反映、接处警工作登记表，该部分证据反映人均认为涉案的机械设备属于缪凤秀所有，韩益干擅自拖走，不享有质权。同时，当天上午7：30，因有债主在搬厂里的物品，张加明报警，公安人员曾于上午7：50到场处警。当日上午11：53，恒华公司门卫又向公安机关报警，称有人因债务纠纷在搬厂内的物品，但民警到场后未遇到债主等人。庭审中，韩益干陈述其为当日上午10时左右到场搬运，并未有人阻止，且申请证人孔某、顾某到庭作证，两证人均证明其搬运机械时未有人阻止，亦未有公安人员到场。另查明，2014年5月17日，恒华公司向缪凤秀借款20万元，约定借款期限至2014年9月13日，并由他人提供担保。同年6月25日，恒华公司向缪凤秀借款15万元，约定借款期限至2014年10月15日，并由张加明、金德银（恒华公司销售经理）担保。上述借款到期后，因恒华公司尚欠款项，2015年1月20日，恒华公司（甲方）与缪凤秀（乙方）签订机械产权转让合同，约定“甲方欠乙方贰拾万元，经双方友好协商特定如下合同：甲方将自有产权的一台1**型的型材弯曲机及一台16型的型材弯曲机作价转让给乙方，其中100型的作价15万元，16型的作价5万元，合计贰拾万元。本合同一经签字，产权转让合同立即生效，甲方不再欠乙方的债务，乙方则拥有转让所得的2台型材弯曲机的自由产权，任何一方都不得反悔。”次日，恒华公司与缪凤秀签订机械租赁合同，约定“甲方因生产经营需要租用乙方的型材弯曲机2台，乙方将具有自有产权的100型型材弯曲机壹台、16型型材弯曲机壹台出租给甲方，出租期限为2015年1月21日至2015年9月20日。甲方每月25日向乙方交付租金叁仟元”。2015年2月13日，恒华公司又与缪凤秀签订解除租赁合同书，约定双方解除2015年1月21日所签订的机械租赁合同。甲方负责在2015年2月16日前将租赁物送到乙方指定的地点。2015年2月27日，缪凤秀向原审法院起诉，要求恒华公司返还其所有的100型型材弯曲机、16型型材弯曲机各一台。2015年3月12日，在张加明收到由缪如林转交的崔益林要求张加明将案涉机械设备运送给缪凤秀的函件后，经原审法院于2015年3月13日组织双方进行调解，缪凤秀的委托代理人尤峰与恒华公司的委托代理人张加明达成了协议[原审法院并作出了（2015）安高民初字第0045号民事调解书]，该调解书约定，1、恒华公司在调解协议书发生法律效力后7天内将100型型材弯曲机（注：未配配电柜、未油漆）和16型型材弯曲机（注：未配配电柜、未油漆）各一台送到缪凤秀指定的地点--海安县海泰机械制造有限公司，所需运送费用由恒华公司自行承担；2、本起纠纷就此一次性处理终结，双方今后无涉；3、案件受理费80元减半收取40元，由缪凤秀负担。该调解书已发生法律效力，因恒华公司未履行调解书，案件在法院执行过程中。2015年6月8日，恒华公司向原审法院提起诉讼[（2015）安高民初字第0630号]，要求韩益干返还案涉的两台机械设备，并赔偿损失12000元；如不返还或者损坏上述两台设备，则应赔偿该两台设备价款20万元，以便其赔偿设备所有权人。因韩益干于7月21日向原审法院提起第三人撤销之诉，上述案件目前已中止审理。庭审中，韩益干称原审法院审理（2015）安高商初字第0045号民事案件时，其并不知情。恒华公司称该案诉讼时，知道涉案机械设备已被韩益干拉走且在韩益干的控制之下，但认为找韩益干取回应该没有问题，所以没有通知韩益干，也没有向法院反映这个情况。缪凤秀也称知道案涉机械设备已被告韩益干拉走，因认为与韩益干没有关系，所以没有告知韩益干及法院承办人。庭审中，缪凤秀称在2015年2月4日已告知韩益干涉案机械属于缪凤秀所有且将恒华公司与缪凤秀间的转让、租赁协议均出示给韩益干看，但韩益干予以否认。缪凤秀提供了张加明的情况反映，该情况反映中，张加明证明“缪如林把机械产权转让合同及机械租赁合同给110看并进行表述，冒骅把借条给110看并进行了表述。韩益干在现场，但没有拿出任何手续，也没有说型材弯曲机是抵押给他的”。审理过程中，原审法院向张加明了解，张加明陈述：“我看到缪如林在北车间西门口将转让协议给110看的，冒骅有否将手续给110看不清楚，韩益干是否看到转让协议我不晓得。”为查明事实，原审法院至公安机关调取了2015年2月4日的出警录像，并向公安干警徐双捷进行了调查，当天的出警录像未能反映缪如林及冒骅将相关材料向公安人员或韩益干出示的内容，徐双捷也反映，“对于条子是报警人还是其他人给我看的我记不清了，我只看到一张条子，上面写的借了多少钱，约定时间还，到期不归还，机器就由债权人处置，其他人没有看到条子。条子上没有机器转让或出租的意思表示。对于其他人有否看到条子我记不清了”。另查明，在韩益干所拉走的机械设备中，有三张“抵押”条分别张贴在校平机及其组合上，但案涉的两台机械未有张贴。该抵押条上分别盖有“崔益林”、“抵押”印章，韩益干签名并注明时间为“2014.9.16”。原审认为，韩益干与缪凤秀均因向恒华公司提供借款而与恒华公司形成借贷关系，现双方对涉案的两台机械设备是韩益干享有质权还是缪凤秀享有所有权产生争议。无论韩益干与恒华公司所设置的抵押是否涉及本案所争议的两台设备或产品，由于恒华公司设定抵押后并未进行抵押登记，故恒华公司与韩益干之间的抵押合同即使依法成立，也并不产生对抗第三人的效力。恒华公司与缪凤秀于2015年1月20日签订机械产权转让合同，即使恒华公司未经抵押权人韩益干同意转让抵押物，由于该抵押未经登记不产生对抗第三人的效力，且缪凤秀、恒华公司已经约定交付了转让财产，故两者之间的转让合同有效，缪凤秀取得案涉两台机械符合《中华人民共和国物权法》有关善意取得的规定。自上述两台案涉机械租赁合同成立时（2015年1月21日），案涉机械的所有权属于缪凤秀所有。2015年初，在恒华公司已不正常生产且出现大量债权人自行拉走恒华公司设备抵算债权的背景下，韩益干亦于2015年2月22日到恒华公司拉走部分机械设备。审理中，虽然双方对于张加明与恒华公司的韩加喜电话联系后，且韩加喜明确“他既然要拿走抵押给他的设备，如果他好拉就让他拉走”此节事实没有异议，但无论是2014年9月16日恒华公司所出具的承诺书，还是2015年2月22日所出具的设备清单，恒华公司从未认可韩益干所拉走的财产属于其所抵押的财产范围之内，且从现场所查验的情况看，案涉两台设备并未张贴抵押条。根据法律规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。本案中，韩益干与恒华公司之间并未订立书面的质权合同，且恒华公司从未认可韩益干所拉走涉案两台机械设备的行为属于质押，故双方既无书面合同，又无事实证明恒华公司存在质押的明确意思表示，韩益干不享有质权。原审法院在审理（2015）安高商初字第0045号民事案件过程中，虽韩益干因不能归责于其本人的事由未参加诉讼，但现有证据不能证明发生法律效力的调解书内容错误且损害韩益干的民事权益。故韩益干的请求不能成立，不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百八十九条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（三）项、第二款的规定，判决：驳回韩益干的诉讼请求。案件受理费4300元，由韩益干负担。韩益干不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本人与恒华公司之间存在物权担保合同关系。恒华公司出具的承诺书就财产抵押包含了固定抵押与浮动抵押两个方面，该承诺书系恒华公司真实意思表示且不违反法律规定，应认定为合法有效。即使恒华公司未办理抵押登记，亦不影响抵押合同的成立生效，抵押权已设立。恒华公司称未将案涉设备抵押，不符合事实及合同约定。根据物权法第一百九十一条规定，恒华公司将案涉设备转让给缪凤秀，未得到抵押权人即本人的同意，恒华公司与缪凤秀均未涤除抵押权，抵押权未予消灭。2015年2月22日恒华公司同意本人将设备拉走的行为表明，恒华公司以包括案涉机械在内为借款提供的意思未改变，仅担保方式发生变化，双方的质押合同以抵押担保合同为基础，本人因此享有案涉机械的质权。在恒华公司与本人有担保意思在先、交付意思在后的情况下，原审认定本人未取得质权有误。并且本人在接受恒华公司处分时并不知晓恒华公司无权处分，本人的行为符合物权法关于善意取得的规定。在无证据证明本人存在非善意取得的情形下，根据合同法第三十六条规定，应当认定本人享有案涉机械的质权。2、恒华公司与缪凤秀之间存在买卖合同及租赁合同关系,双方之间售后回租的行为属于动产占有改动，而根据物权法第二十七条规定，占有改动不适用于善意取得，故原审法院认定缪凤秀系善意取得，适用法律有误。并且恒华公司还于2015年1月27日又将案涉机械抵押给案外人冒骅。即使认定缪凤秀属于善意取得，在两个主体均善意取得的情况下，应当以实际占有控制的主体确认相应的物权。3、恒华公司与缪凤秀均陈述在（2015）安高民初字第0045号案件审理时已知晓两台机械被本人控制，并且恒华公司向本人所借款项已逾期未还，两被上诉人在调解时恶意串通，损害本人权益。4、调解案件的法律关系应为租赁合同关系而非财产返还纠纷，诉讼费应当依据财产案件的收费标准计收而非40元，故该生效文书存在诸多错误。本案为第三人撤销之诉，因此案号应为“安撤民诉字”；其两个诉请为撤销及确认，按照规定案件受理费应为160元，原审收取4300元无法律依据，二审应予调整；并且原审判决中载明的恒华公司代理人张加明曾经作为证人作证，原审程序错误。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判。恒华公司答辩称：1、原审对于缪凤秀对案涉两台设备享有所有权是善意取得，韩益干对两台设备不享有质权的认定，符合法律规定。2、（2015）安高民初字第0045号民事调解书真实、合法、有效，是在双方当事人自愿的基础上，在原审法院主持调解下形成的，并未损害韩益干的利益。3、韩益干不得单独对原审关于诉讼费的决定提出上诉，应该向原审法院请求复核。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。缪凤秀答辩称：因恒华公司欠本人钱款，故恒华公司将自己生产的两台机械作价20万元抵欠债务，双方签订了转让合同，后因恒华公司要租赁该机械，双方又签订了租赁合同。2015年2月3日晚，本人经恒华公司同意去拖案涉两台机械，但遭韩益干阻拦。第二日去拖设备时再次遭到韩益干阻拦，遂报警。故韩益干主张其善意取得案涉两台机械与事实不符。案涉两台机械仅有油漆及配电柜未完成，韩益干擅自拖走并长期露天堆放机械，极易损坏机械。请求驳回上诉，判令韩益干赔偿两台机械价款20万元及损失费。二审中恒华公司提供崔益林、韩加喜的情况反映两份，主要内容为：恒华公司同意缪凤秀将案涉两台机械拖走，但遭到韩益干阻拦，韩益干擅自拉走的两台机械不包含在承诺书范围内，恒华公司也未同意其拉走该两台机械。恒华公司事后要求韩益干确认的清单系为明确其拉走了多少东西，并非我公司出具的质押清单；恒华公司抵押给韩益干系公司已有的机械设备，案涉两台机械系恒华公司生产但未完工的机械产品，不在抵押范围之内，更何况出具承诺书时案涉两台机械尚未生产。恒华公司出具承诺书的真实意思表示是将北车间的五台机械设备、南车间的所有机械设备作抵押。如果韩益干对“所有机械设备”作错误理解，根据担保法相关规定，该承诺书中所涉抵押物无法确定，应作抵押不成立处理。韩益干质证认为，对两份情况反映的真实性有异议，崔益林目前在服刑，而该情况反映系打印形成，故无法知晓具体形成过程。并且恒华公司一审已经委托代理人到庭进行了陈述，故对该证据不认可。缪凤秀质证认为，这两份情况说明与一审的证据可相互印证，对真实性无异议。本院认证认为，该两份情况说明虽系原件，但因无法得知其形成过程，其真实性无法确认；即使该两份说明中的签名及手印真实，崔益林作为恒华公司的法定代表人，其出具的书面证明属于当事人陈述，其效力将综合予以认定；而韩加喜的陈述属于证人证言，根据相关规定，证人应当出庭作证，但其未能到庭，故其出具的书面说明不能作为证据使用。本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：1、案涉两台机械是否在恒华公司向韩益干提供抵押财产范围之内；2、韩益干是否取得了案涉机械的质权。
本院认为，案涉两台机械不包含在抵押财产范围之内，韩益干未取得两台机械的抵押权及质权，韩益干主张发生法律效力的调解书内容错误损害其民事权益的依据不足，故其要求撤销（2015）安高民初字第0045号民事调解书等主张，本院不予支持。具体分述如下：
一、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十条第一款规定，“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”本案中，对于承诺书中所载“北车间2台行车、立铣床、叁台车床及南车间油压机及所有机械设备”中是否包含案涉两台争议机械，韩益干认为，该承诺书包含固定抵押与浮动抵押，“所有机械设备”应指南、北车间的所有机械设备；恒华公司主张“所有机械设备”特指南车间的设备，且其公司所抵押的均为生产设备，而案涉两台争议机械属于恒华公司未完工产品，在出具承诺书时尚未生产，故不在抵押范围之内。因双方对两台争议机械是否涵盖在抵押财产范围内存在争议，属于约定不明，且就现有证据而言对此无法进行推定，故就两台争议机械的抵押不成立；韩益干所主张该承诺书属于“浮动抵押”依据不足，本院亦不予采信。
二、《中华人民共和国担保法》第六十四条规定，“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定，“质权自出质人交付质押财产时设立。”根据上述两条规定，动产质权成立生效的两个必要条件，一是让与合意即双方须签订书面要式合同；二是实际交付即须移交质物占有。本案中，韩益干虽实际占有了两台机械，但其并无证据证明其与恒华公司之间曾达成质押案涉两台机械的合意，故韩益干并未取得对两台争议机械的质权。
三、《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。……”如前所述，因韩益干未取得两台争议机械的抵押权与质权，故恒华公司仍然是两台争议机械的所有权人，其将两台机械转让给缪凤秀属于有权处分，且双方之间的转让合同并无违法悖规之处，合法有效，缪凤秀取得两台机械的所有权。而韩益干从恒华公司取走两台机械是在有大量债权人自行拉走恒华公司设备的背景下，且2015年2月4日缪如林报警时韩益干亦在场，其应明知案涉两台机械存在争议，故韩益干虽实际占有两台机械，却不属于善意取得，其主张恒华公司与缪凤秀在调解时恶意串通，依据亦不充分，对此本院不予采信。
四、韩益干主张张加明在一审过程中同时作为恒华公司的委托代理人及证人，程序违法。但就原审庭审笔录来看，张加明并未作为证人出庭作证，因缪凤秀提供了有张加明签字的证据材料，原审向张加明核实相关情况并无不当。即使原审在文书中就相关内容的表述存在瑕疵，但该瑕疵未对韩益干的诉讼权利造成影响，亦不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条关于严重违反法定程序情形的规定，故对韩益干该主张，本院不予采信。
五、对韩益干主张的诉讼费用收取问题。（2015）安高民初字第0045号民事调解书系就缪凤秀与恒华公司之间的纠纷进行处理并收取相关费用，与本案无涉，故在本案中不予理涉；而对本案诉讼费用的收取，韩益干在本案中明确提出两个诉讼请求，其中之一为要求确认对两台机械的质权，该诉请属于财产性诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零一条规定，“既有财产性诉讼请求，又有非财产性诉讼请求的，按照财产性诉讼请求的标准交纳诉讼费。……”原审法院依照财产案件标准收取诉讼费用并无不当。综上，韩益干的上诉理由不能成立，原审法院审判程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费4300元，由上诉人韩益干负担。本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 陈 卓
代理
审判员 蒋ＸＸ
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 倪佩佳附录法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 来源：