鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内06民终535号上诉人（一审原告）内蒙古伊东集团东方能源化工有限责任公司，住所地鄂尔多斯市准格尔旗经济开发区伊东循环经济基地，法定代表人王峰，系公司董事长。委托代理人冯志军，系该公司法律顾问。委托代理人王惠，系该公司员工。被上诉人（一审被告）赵宝明，男，1963年12月22日出生，满族，现住巴彦淖尔市。
上诉人内蒙古伊东集团东方能源化工有限责任公司（以下简称伊东东方能源公司）因劳动合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市准格尔旗人民法院（2015）准民初字第3210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明，被告赵宝明于2010年4月27日开始到伊东东方能源公司处工作，任干馏煤系统电器车间副主任。从2015年2月开始，伊东东方能源公司生产经营发生严重困难，进行停业整顿，在停产放假期间伊东东方能源公司给赵宝明发放了生活费。生活费发放至2015年4月20日，2015年4月23日伊东东方能源公司出台了员工分流安置方案，赵宝明选择了实施方案中的自愿解除劳动合同一次性领取经济补偿金，并于2015年5月18日到公司办理了手续，但伊东东方能源公司以管理人员不能自愿解除合同为由不予办理。2015年6月19日，赵宝明向准格尔旗仲裁委员会提出仲裁申请，申请事项：1、请求裁决伊东东方能源公司向赵宝明支付解除劳动合同补偿金43935.44元（2014年平均工资10983.86元，工龄五年，公司按80%补偿，补偿金10983.86×5×80%=43935.44元）；2、请求裁决伊东东方能源公司向赵宝明支付4-6月工资，月工资1200元，合计3600元。2015年8月31日，准格尔旗仲裁委员会作出准劳仲字【2015】146号劳动仲裁裁决书，裁决如下：1、伊东东方能源公司支付赵宝明解除劳动合同经济补偿金43935.44元（赵宝明主张的经济补偿金数额低于实际的数额，故以赵宝明主张的金额为准）；2、赵宝明主张的2015年4月份工资，伊东东方能源公司已经发放，仲裁委员会不予支持；3、赵宝明主张的5-6月工资，本委不予支持。另查明，赵宝明离职前十二个月的平均工资为7853.51元。还查明，赵宝明于2010年4月20日入职之前，曾就职于乌拉山化肥厂，并由乌拉山化肥厂为其买断了社保，且赵宝明在2015年并未达到法定的退休年龄。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，本案中，伊东东方能源公司与赵宝明建立劳动合同日期为2010年4月27日，且伊东东方能源公司于2015年4月23日向赵宝明发放了员工分流安置方案，赵宝明选择自愿解除劳动合同一次性领取经济补偿金，因此双方劳动合同于2015年4月23日解除。按照法律规定用人单位依照法律规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金，因此按照法律规定伊东东方能源公司应当向赵宝明支付经济补偿金。通过伊东东方能源公司提供证据，赵宝明于劳动合同解除前十二个月的平均工资为7853.51元，且赵宝明劳动合同存续期间为2010年4月27日到2015年4月23日，按照法律规定，伊东东方能源公司应当向赵宝明支付经济补偿金39267.55元（7853.51元/月×5月）。综上，原告伊东东方能源公司的诉讼请求不能成立，不应当予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，
判决如下：
一、内蒙古伊东集团东方能源化工有限公司依法支付赵宝明经济补偿金39267.55元；
二、对赵宝明的其他仲裁申请不予支持；
三、驳回内蒙古伊东集团东方能源化工有限公司的诉讼请求。
上诉人伊东东方能源公司不服一审判决上诉称，一审法院对上诉人与被上诉人构成劳动合同关系认定错误，被上诉人赵宝明与第三人乌拉山化肥厂构成劳动合同关系，且到目前为止尚未解除。因此上诉人与被上诉人之间的关系应当认定为劳务合同关系，故本案不应该适用《劳动合同法》而应适用《合同法》，一审法院适用法律错误。其次，一审法院判令上诉人向被上诉人支付劳动补偿金没有法律依据。到目前为止乌拉山化肥厂一直为其缴纳各项社会保险，上诉人无法为其缴纳社会保险，因此上诉人在履行劳动合同过程中没有过错，一审法院以用人单位没有为其缴纳社会保险为由，要求上诉人承担劳动补偿金没有法律依据。综上，上诉人特向二审法院提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵宝明未答辩。二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。二审查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，根据一审审理查明的事实，上诉人伊东东方能源公司与被上诉人赵宝明一致认可赵宝明在伊东东方能源公司入职的时间为2010年4月27日。
上诉人伊东东方能源公司上诉称其与赵宝明没有构成劳动合同关系，根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条中明确了认定双方存在劳动关系时可参照的凭证有工资支付凭证，被上诉人赵宝明在担任伊东东方能源公司干馏煤系统电气车间副主任期间，工资一直由上诉人发放，职位也是由上诉人安排，故赵宝明与上诉人在2010年4月27日-2015年4月23日期间形成了劳动合同关系。另外，2015年4月23日，上诉人伊东东方能源公司发放了员工分流安置方案，被上诉人赵宝明选择了自愿解除劳动合同一次性领取经济补偿金，故双方符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，按照法律规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿。上诉人伊东东方能源公司的上诉请求及理由均无事实与法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人内蒙古伊东集团东方能源化工有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 边晓燕
代理
审判员 张 静
代理
审判员 张 雯
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 张煜雪 来源：百度搜索“”