河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终4623号上诉人（原审原告）河南航天液压气动技术有限公司。法定代表人姚巍林，该公司总经理。委托代理人肖少飞，河南雪阳律师事务所律师。上诉人（原审原告）王伟伟，男，1985年3月21日出生，汉族。上诉人河南航天液压气动技术有限公司（以下简称河南航天公司）与上诉人王伟伟劳动争议纠纷一案，河南航天公司于2015年8月3日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求判令河南航天公司、王伟伟之间存在非全日制用工关系，确认河南航天公司不应当向王伟伟支付经济补偿金、带薪年休假工资等待遇。王伟伟于2015年8月5日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求判令河南航天公司支付经济补偿金35000元及额外经济补偿金17500元；支付自2008年4月至2015年2月的双倍工资差额249000元、加班工资差额60000元；支付2009年4月至2015年2月应休未休带薪年休假工资20700元；赔偿失业保险待遇损失20160元；退还安全生产抵押金150元；为申请人补缴2008年4月至2015年2月期间的养老、医疗保险。河南省新郑市人民法院将两案合并审理，于2016年3月2日作出（2015）新民初字第3375、3403号民事判决。河南航天公司、王伟伟不服，均向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人河南航天公司的委托代理人肖少飞到庭接受了询问。上诉人王伟伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭接受询问。本案现己审理终结。原审法院审理认定：2008年3月，王伟伟到原河南航天压力元件有限公司工作，工作岗位为车工，双方没有签订书面劳动合同，该公司于2008年5月30日收取王伟伟安全生产抵押金150元。2012年4月23日，原河南航天压力元件有限公司变更名称为河南航天液压气动技术有限公司。2015年2月底，王伟伟从河南航天公司离职。王伟伟在原河南航天压力元件有限公司、河南航天公司工作期间，该公司没有为王伟伟缴纳社会保险。2015年5月29日，新郑市劳动人事争议仲裁委员会受理王伟伟的仲裁申请，王伟伟请求裁决：被申请人河南航天公司支付经济补偿金35000元及额外经济补偿金17500元；支付自2008年4月至2015年2月的双倍工资差额249000元；支付2008年4月至2015年2月期间加班工资的差额60000元；支付2009年4月至2015年2月应休未休带薪年休假工资20700元；退还安全生产抵押金150元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2008年5月30日计算至实际退还日止）；赔偿失业保险待遇损失20160元；为其补缴2008年4月至2015年2月期间的养老、医疗保险，具体标准由社会保险经办机构核算，个人承担部分由个人承担。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2015年7月20日作出新劳人仲案字（2015）99号仲裁裁决：
一、本裁决书生效之日起五日内，河南航天公司支付王伟伟经济补偿金23078.09元；
二、本裁决书生效之日起五日内，河南航天公司支付王伟伟应休未休带薪年休假工资2273.70元；
三、本裁决书生效之日起五日内，河南航天公司退还王伟伟安全生产抵押金150元；
四、本裁决书生效之日起五日内，河南航天公司到社会保险经办机构依照经办机构核算的标准为王伟伟补缴2008年4月至2015年2月期间的养老、医疗保险，个人承担部分由个人承担；
五、驳回王伟伟的其他仲裁请求。河南航天公司、王伟伟均不服该仲裁裁决，先后向原审法院提起诉讼。另查明，王伟伟提供的中国农业银行金穗借记卡明细对账单显示其2014年10月工资为2343元、11月工资为4313.86元、12月工资为5886.78元、2015年1月工资为2288.95元、2月工资为1651.77元。原审法院审理认为，王伟伟主张其2008年3月到原河南航天压力元件有限公司、河南航天公司工作，河南航天公司对此不持异议，应予以确认，原审法院认定双方建立劳动关系的时间为2008年3月。河南航天公司未提交证据证明其与王伟伟依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定依法订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，视为河南航天公司与王伟伟已订立无固定期限劳动合同。王伟伟主张其于2015年2月底与河南航天公司解除劳动关系，河南航天公司在原审庭审中亦确认双方劳动关系已经解除，原审法院认定双方之间的无固定期限劳动合同已于2015年2月底解除。河南航天公司主张王伟伟系非全日制用工，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”及第七十二条第二款“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”，并参照《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第一条（五）“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。”之规定，河南航天公司未提供有效证据证明其与王伟伟的劳动关系符合上述法律规定的非全日制用工的要求，原审法院对其该项主张不予支持。王伟伟请求河南航天公司支付经济补偿金，因王伟伟在河南航天公司工作期间，该公司未依法为王伟伟缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，王伟伟可以即时与河南航天公司解除劳动关系。河南航天公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定向王伟伟支付经济补偿。原审法院对王伟伟请求河南航天公司支付经济补偿金的诉讼请求予以支持，但金额应予以调整。依据王伟伟提交的中国农业银行金穗借记卡明细对账单，王伟伟解除劳动合同前5个月的平均工资为3296.87元／月，鉴于河南航天公司、王伟伟均未举证证明王伟伟解除劳动合同前12个月的平均工资，原审法院参照王伟伟解除劳动关系前5个月平均工资的标准认定王伟伟解除劳动合同前12个月的平均工资为3296.87元／月；王伟伟主张按每月5000元标准计算经济补偿没有事实依据，原审法院不予支持。王伟伟在河南航天公司共工作7年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应计经济补偿金为23078.09元。河南航天公司请求不支付王伟伟经济补偿金，于法无据，原审法院不予支持。王伟伟请求河南航天公司支付额外经济补偿金17500元，但参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条“用人单位解除劳动合同后，未按照规定给予劳动者经济补偿，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。”之规定，本案系王伟伟要求与河南航天公司解除劳动关系，并非河南航天公司解除劳动合同，因此，王伟伟的该项诉讼请求不符合该办法规定的用人单位应支付额外经济补偿金的情形，原审法院对王伟伟的该项诉讼请求不予支持。王伟伟请求河南航天公司支付自2008年4月至2015年2月的双倍工资差额249000元，因河南航天公司与王伟伟建立劳动关系后未依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定自用工之日起一个月内与王伟伟签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，河南航天公司自用工之日起满一月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向王伟伟每月支付两倍工资。但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，王伟伟未在法定仲裁时效内提起双倍工资差额的仲裁申请，河南航天公司在劳动仲裁时答辩王伟伟的仲裁请求已超过法定仲裁时效，新郑市劳动人事争议仲裁委员会因时效驳回王伟伟的该项仲裁请求符合法律规定，原审法院对王伟伟的该项诉讼请求不予支持。王伟伟请求河南航天公司支付加班工资差额60000元，但王伟伟提交的机加车间夜晚加班条（2012年12月3日至2013年5月11日）、上班时间条（2013年6月4日至2014年4月1日）上显示的姓名均为“王伟”，上述证据亦均未加盖河南航天公司的公章予以确认，且河南航天公司对上述证据的真实性不予认可，故王伟伟提交的证据不足以证明其存在加班事实及具体的加班时间，且依据王伟伟的工资发放数额，其并非每月领取固定工资，王伟伟亦未举证证明在工作时间内对每月工资发放数额提出异议，故原审法院对王伟伟的该项诉讼请求不予支持。王伟伟在河南航天公司连续工作满7年，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，王伟伟自2009年3月起可享受带薪年休假。王伟伟请求河南航天公司支付2009年4月至2015年2月应休未休带薪年休假工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，对王伟伟主张的2013年之前的年休假工资，因其未在法定仲裁时效内申请仲裁，河南航天公司在劳动仲裁时抗辩王伟伟的该项仲裁请求已超过法定仲裁时效，新郑市劳动人事争议仲裁委员会因时效未支持王伟伟2013年之前的年休假工资符合法律规定，原审法院对王伟伟主张的2013年之前的年休假工资不予支持。王伟伟于2015年2月从河南航天公司离职，河南航天公司未能提交证据证明王伟伟已休2014年度、2015年度年休假，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，扣除已支付王伟伟正常工作期间的工资收入，河南航天公司应按照王伟伟日工资收入的200%支付其应休未休带薪年休假工资报酬。王伟伟未能提交证据证明其累计工作时间，依据王伟伟主张的其在河南航天公司的工作时间及《职工带薪年休假条例》第三条之规定，原审法院确定王伟伟2014年度年休假的天数为5天。参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，鉴于王伟伟、河南航天公司均未举证证明王伟伟在河南航天公司支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，参照王伟伟解除劳动关系前5个月平均工资3296.87元／月的标准，可计2014年度应休未休带薪年休假工资金额为1515.80元（3296.87元／月÷21.75天5天200%）。参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款规定的折算方法，王伟伟2015年度应休年休假折算后不足1整天，河南航天公司不需支付王伟伟2015年度未休年休假工资报酬。王伟伟依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与河南航天公司解除劳动合同，根据人力资源和社会保障部《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条第（五）项之规定，王伟伟属于非因本人意愿中断就业。河南航天公司违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，未依法为王伟伟参加失业保险，应承担因此产生的不利后果。王伟伟请求河南航天公司赔偿失业保险待遇损失20160元，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《河南省失业保险条例》第二十三条、第四十六条及《郑州市失业保险条例》第二十四条之规定，原审法院予以支持。王伟伟依据仲裁裁决结果第三项请求河南航天公司退还其安全生产抵押金150元，河南航天公司在劳动仲裁时及原审庭审中均表示愿意退还该抵押金，原审法院予以确认。依据社会保险相关政策规定，社会保险费属相关机关强制征收的费用。用人单位与劳动者建立社会保险关系后，因没有按时足额缴费产生的争议属于行政争议，应当依照行政强制征缴的程序办理，不属人民法院管辖范围。因此，王伟伟依据仲裁裁决结果第四项请求河南航天公司为其补缴2008年4月至2015年2月期间的养老、医疗保险，个人承担部分由个人承担的诉讼请求，不属人民法院民事案件的管辖范围，原审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第十四条第三款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第六十八条、第七十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十一条、第十二条，《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，并参照《河南省失业保险条例》第二十三条、第四十六条，《郑州市失业保险条例》第二十四条、第十条之规定，原审法院判决：
一、河南航天液压气动技术有限公司应当支付王伟伟经济补偿金23078.09元、带薪年休假工资1515.80元、失业保险待遇损失20160元，共计44753.89元，于该判决生效之日起十日内付清。
二、河南航天液压气动技术有限公司应退还王伟伟安全生产抵押金150元，于该判决生效之日起十日内付清。
三、驳回河南航天液压气动技术有限公司的诉讼请求。
四、驳回王伟伟的其他诉讼请求。案件受理费各10元，共计20元，由河南航天液压气动技术有限公司负担。宣判后，河南航天公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清、适用法律错误。
一、关于河南航天公司和王伟伟之间劳动关系的确认及向王伟伟支付经济补偿金23078.09元：王伟伟是河南航天公司为生产经营需要，在特殊情况下招收的非全日制用工人员，也是按照非全日制用工人员的要求安排工作，管理比较松散，因此河南航天公司与王伟伟之间是非全日制用工关系，河南航天公司不应当向王伟伟支付经济补偿金等费用。
二、关于向王伟伟支付带薪年休假工资1515.08元：依照《职工带薪年休假条例》有关规定，王伟伟不享受带薪年休假待遇，如果王伟伟在有些年份工作时间较长，符合带薪年休假条件，河南航天公司也已经将该费用以工资的形式发放给王伟伟。
三、关于失业保险待遇损失20160元：王伟伟是主动解除与河南航天公司之间的劳动关系，参照《河南省失业保险条例》及《郑州市失业保险条例》的有关规定，王伟伟的行为属于主动解除劳动关系，因此不应当享受失业保险待遇。请求撤销河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第3375、3403号民事判决，依法改判驳回王伟伟的原审诉讼请求。王伟伟未到庭发表或提交书面答辩意见。本院
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：河南航天公司上诉称其与王伟伟之间是非全日制用工关系，河南航天公司不应当向王伟伟支付经济补偿金等费用。对此河南航天公司未提供充分有力的证据证明其与王伟伟之间的劳动关系符合法律规定的非全日制用工的要求，且王伟伟在河南航天公司工作期间，该公司未依法为王伟伟缴纳社会保险，根据法律规定，王伟伟可以即时与河南航天公司解除劳动关系，河南航天公司应向王伟伟支付相应的经济补偿。因此，河南航天公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。河南航天公司上诉称王伟伟不享受带薪年休假待遇，王伟伟在河南航天公司连续工作满7年，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，王伟伟自2009年3月起可享受带薪年休假，因此，河南航天公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。河南航天公司上诉称王伟伟属于主动解除劳动关系，不应当享受失业保险待遇。王伟伟依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与河南航天公司解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业，河南航天公司违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，未依法为王伟伟参加失业保险，应承担因此产生的不利后果，赔偿王伟伟失业保险待遇损失。故河南航天公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。上诉人王伟伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条之规定，按其撤回上诉处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15元，由河南航天液压气动技术有限公司负担10元，由王伟伟负担5元。本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一六年六月二十七日
书记员 宋雪姣 来源：百度搜索“”