浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙03刑终618号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）苏立安，于2014年10月27日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人蓝清、何秀珍，浙江厚启律师事务所律师。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人苏立安犯挪用资金罪一案，于2016年4月1日作出（2015）温苍刑初字第1230号刑事判决。原审被告人苏立安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：温州华利集团有限公司（以下简称“华利集团”）成立于1994年10月，公司类型为有限责任公司，注册资本3040万元，法定代表人为公司董事长苏立安。2009年2月1日开始，被告人苏立安承包经营华利集团并继续担任公司法定代表人。2011年9月29日，被告人苏立安带钟昌德到鲍讯贤处借款，应鲍讯贤的要求，以苏立安作为借款人并加盖华利集团公章，钟昌德作为担保人，借条记载借款1500万元，实际借款为1330万元。该笔借款未汇入华利集团账户，而由鲍讯贤汇入钟昌德个人账户。该笔对外借款被告人苏立安事先并未征得公司其他股东同意，在其2013年8月终止承包经营关系移交过程中，未提及华利集团向鲍讯贤借款一事，在移交账目明细表中也未记载该笔借款。2013年9月23日，鲍讯贤向平阳县人民法院起诉华利集团要求偿还借款。2014年2月17日，经温州市中级人民法院二审终审判决华利集团偿还该借款。另查明：2012年8月10日，被告人苏立安从华利集团账户汇款275万元给其女友吴美琴，吴美琴以400万元的价格购买杭州市上城区太和广场5幢3单元1701室，并登记于吴美琴名下。现该房产已被苍南县公安局依法查封。原审法院以挪用资金罪判处被告人苏立安有期徒刑五年；责令被告人苏立安于本判决生效之日起十日内退赔全部违法所得，返还被害单位温州华利集团有限公司。原审被告人苏立安上诉称，承包协议中并未约定“借款必须进入公司账户，用于公司经营”，一审认定与事实不符；鲍讯贤的1330万元借款系钟昌德借取，并非上诉人所借，原审认定事实有误；其个人资产和公司资产高度混合，其作为承包方有权以公司名义借款，并由其个人承当偿还责任，故即使其以公司名义借款也不构成犯罪；综上请求二审改判无罪。其辩护人提出相同的辩护意见，并认为，原审超指控范围认定上诉人挪用公司资金275万借贷给吴美琴系程序严重违法，剥夺被告人辩护权；苏立安主观上不知系挪用公司资金，不具有挪用资金的犯罪故意，客观上也未造成公司资金损失，故不构成犯罪，请求二审改判无罪。
经审理查明，原审认定的事实有被告人苏立安的供述，证人鲍讯贤、钟昌德、林生余、苏立业、林孝选、张宗义、林光涨、林荣高、张宗好、林小燕、郑友文的证言，企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人身份证明书、华利集团章程及章程修正案，承包协议书、解除承包协议书，借款借据、个人网银交易单、账户明细查询单、银行交易明细表，民事判决书、庭审笔录、民事上诉状，华利集团部分股东出具的证明，收款收据、中国建设银行客户专用回单、网上银行电子回单、苍南天原会计师事务所执行商定程序的报告，抓获经过，人口信息表等证据证实。原判认定苏立安挪用华利集团1330万资金的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉意见，本院综合评判如下：
一、关于1330万借款的资金属性问题。虽然该1330万元资金未经过华利集团的账户，而是由鲍讯贤直接打款给钟昌德，但出借人鲍讯贤只是应借款人华利集团法定代表人苏立安的要求将借款交付给指定的收款人钟昌德，故应当认定该1330万借款系华利集团向鲍讯贤所借款项，借款交付方式以及借款用途并不影响华立集团系合同借款人的认定。苏立安及其辩护人辩称鲍讯贤的1330万元借款系钟昌德借取，原审认定事实有误的意见与事实和法律不符，不予采纳。
二、关于苏立安个人财产和公司财产是否混同问题。苏立安和华利集团签订承包协议，明确约定承包方“赢利自留、亏损自补”，其子苏中化打款110万元至华利集团出纳卢美新账户的行为，系苏立安作为承包人，为扩大公司生产规模而向外借的债，只是因为公司财务管理失范而未计入会计账目，未来该110万元以及扩大规模后的经营收益也将按照承包协议的规定作为苏立安承包赢利而由其自留，与苏立安以股东身份将个人财产注入公司资本，并将新增财产与新增财产的经营收益作为公司利润按股份进行分红的混同行为是两个概念，故苏立安及其辩护人辩称其有个人资金注入公司，因此其个人财产与华利集团财产混同的意见理由不足，不予采纳。
三、关于苏立安是否有权借款，以及其对借款是否有绝对支配权问题。承包协议仅系股东和承包人的内部协议，对外不具有约束力，苏立安对外以华利集团名义借款系因其为华利集团的法定代表人，而非其为华利集团承包人。法定代表人代表法人行使职权，在授权范围内负责公司生产经营和管理，而借款作为融资手段，系生产经营的内涵之一，苏立安作为法定代表人有权以公司名义对外借款。但法定代表人以公司名义所借款项必须用于生产经营，而非挪用给他人，这是法定代表人的对法人的忠诚义务，是法律规定的应有之义，无需其他协议另行约定。苏立安与华利集团签署的承包协议约定公司应收款由承包方负责交清，只是约定承包期间公司因生产经营而负债务的代偿机制，而非授权苏立安可以将公司资金挪至非经营所需。综上，苏立安及其辩护人辩称承包协议未约定公司借款必须用于生产经营，以及苏立安作为承包人有权支配公司所借款项的意见理由不足，不予采纳。
四、关于苏立安挪用行为的主观故意以及客观后果。虽然苏立安系以华利集团名义所借款项借贷给钟昌德而非将华利集团的既有资金借贷给钟昌德，但华利集团名义所借款项即为华利集团单位资金，其转借行为已经置公司资产于巨大风险之中，且鲍讯贤与华利集团的债权债务关系已经法院判决司法确认，华利集团需偿还该1330万债务，故苏立安辩护人辩称苏立安的挪用行为客观上未造成公司损失的意见与事实不符，不予采纳。苏立安主观上明知以公司名义借款将由公司承当偿还义务，即足以认定其主观上有挪用资金的犯罪故意，至于其认为承包人不构成挪用主体的法律认识错误不影响主观故意的认定，故苏立安辩护人辩称苏立安主观上不具有犯罪故意的意见亦于法不符，不予采纳。
五、关于吴美琴房产扣押事实的认定。原审在审理查明部分陈述了公安机关查封了吴美琴用苏立安借款所购房产的事实，原审公诉机关未指控该犯罪事实，故原审在审理查明部分列明无关案外事实的做法不妥，如涉及退赃，应在判决执行程序中解决。
本院认为，上诉人苏立安作为公司法定代表人，利用职务上的便利，挪用本单位的资金借贷给他人，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。苏立安及其辩护人辩称其系无罪的意见理由不足，不予采纳。苏立安虽对行为性质提出辩解，但如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理
审判员 夏宁安
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 赵东清 微信公众号“”