湖���省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终2142号上诉人（原审被告）秦晓东，自由职业。委托代理人唐轶清，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）綦育清，个体经商。委托代理人章准，湖南湘达律师事务所律师。委托代理人马顺，湖南湘达律师事务所律师。原审被告湖南同享财富管理有限公司，住所地长沙市岳麓区银盆岭街道银杉路31号绿地时代广场6栋815号。法定代表人赵琴，公司董事长。原审被告李永林。
上诉人秦晓东因与被上诉人綦育清及原审被告湖南同享财富管理有限公司(以下简称同享财富)、李永林合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2015)岳民初字第07020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依���组成合议庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。原审法院审理查明,2015年7月20日，綦育清(借款方、乙方)与秦晓东(出借方、甲方)、同享财富(见证方)签订《证券投资借款合同》，其中：债权、利息及支付方式中约定：甲方出借800万元给乙方用于通过指定的李永林的账户(32×××55)进行证券投资，借款利息为月利息1.6%，期限为3个月，自2015年7月22日至2015年10月21日，利息支付为乙方按合同生效当日按甲方指定的方式预先支付一个月利息给甲方为128000元，以后逐月预先支付下月利息，以此类推。乙方未能按约定支付利息，甲方按约有权卖出双方指定专用证券账户号内的全部股票并转出资金。资金的转出金额以乙方结欠甲方本息总和为限；甲方按约将证券账户中剩余的资金提出后交还乙方。风险控制及结算协议中约定：双方一致同意，甲方出借800万元，同时乙方追加风险保证金200万元至共同指定的李永林的证券账户。双方共享指定专用证券资金账号及密码，由乙方实际操作该账号上的股票买卖交易。为减少甲方的资金风险，保证资金运用安全性，乙方同意遵守下列风控线：警戒线及改密线均为甲方资金的115%即920万元，平仓线为甲方资金的112%即896万元，出金线为甲方资金的125%即1000万元，停牌追加量：停牌市值的30%，单只比例：总权益的50%，创业版单只比例为20%。账户资金到警戒线，乙方需要准备补仓资金；到改密线，甲方有权更改交易密码；到平仓线，甲方有权强制平仓；到出金线，乙方有权在未结束借贷关系前提取现金。如果因乙方未在次日开盘前完成追加资金，甲方有权无需在乙方的同意下便可更改交易密码、有权在任何时候以任何方式进行股票交易，强制平仓，甲方的这种交易行为无需事先取得乙方同意。甲方强制平仓后，有权锁定账户，停止交易，并可以将证券账户上的资金转入银行账户。甲方优先取回初始资金及资金利息，剩余资金归乙方所有。若出现上述甲方有权强制平仓的情况时，甲方在平仓后，若股票市值有上升时，所造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担任何风险及赔偿。承诺保证与结算方式中约定：在乙方操作股票交易过程中，遇到所购买的具体股票出现停牌、摘牌等不可预见情况时，乙方自原承担因技术失误给甲方造成的损失，该损失为每月按甲方出资额利息100%计付赔偿额，如股票停牌超过一周，乙方应根据风控规定的追加量，来追加资金作为停牌保证金。权利义务终止条款中还约定：合作期限届满；甲方按约强制自行交割平仓后，乙方未在三个交易日内及时补仓的；经双方协商一致，违反双方定制补充协议���；其他约定情况的，协议权利义务终止。合同自双方签字之日起生效。协议签订后，綦育清通过他人账户向秦晓东转账了200万元保证金。秦晓东于2015年7月22日将出借的800万元及綦育清的200万元合计1000万元打入李永林的上述指定证券账户。另綦育清向秦晓东支付了第一个月的利息128000元。随后，綦育清委托案外人朱超代为操作该证券账户买卖股票。其间，綦育清于同年8月20日又支付了一个月的利息128000元给秦晓东，并于同年8月10购买的股票“江特电机”206000股、成交价每股24.33元。“江特电机”于同年8月11日停牌(当日市值5242700元)。另綦育清还购有股票“鼎立股份”，此股不断下跌并于同年8月26日停牌(当日持有35000股，市值为711200元)。秦晓东随即要綦育清按约追加保证金，但綦育清未按时追加保证金，秦晓东即更换了证券账户的交易密码，并于同年8月21���将部分股票卖出，先后于同年8月25日、28日转出200万元、50万元。尔后，綦育清与秦晓东继续交涉追加保证金事宜。綦育清于同8月28日向秦晓东转账支付了20万元保证金(秦晓东未将此款打入证券账户)，秦晓东暂时告知了密码，綦育清继续买卖股票。后因綦育清未再追加剩余的保证金，秦晓东于同年9月15日后再次更改了账户密码并控制了上述证券账户。“江特电机”于同年11月10日复牌且股价随即上涨，秦晓东于同年11月13至16日将“江特电机”全部卖出，截止2015年11月16日，证券账户尚有8333175.19元(扣除股息红利税206元)，秦晓东于同年11月26日转出100万元、27日转出300万元、30日转出30万元。另查明，上述证券账户，李永林一直未实际操作使用。原审法院认为，涉案《证券投资借款合同》，依其内容，系綦育清作为融资方、秦晓东作为配资方，合作投���股票理财，秦晓东以收取固定利息的方式获得固定资金占用收益，綦育清对多余资产享有权益的投资理财合同。双方关于收益计付、风险控制、分担及结算等约定，均不违反法律强制性规定，当事人意思表示真实，合同成立且有效。双方应按约全面履行合同义务。本案中，綦育清在涉案股票停牌后未按期足额支付保证金，其行为已构成违约。秦晓东修改交易密码、平仓依约、恰当。综合双方当事人的诉、辩称，双方争议的焦点是：(一)綦育清与秦晓东间的投资资金应如何结算。即就此涉案证券账户资产是否全部归秦晓东所有，双方结算时点如何确定，秦晓东应返还给綦育清的款项金额。其一、关于涉案证券账户资金收益权属。首先，从合同具体条款来看，合同明确约定在此种情形下，秦晓东有权更改交易密码、强制平仓，优先取回初始资金及利息，剩余资金归綦育清所有。其次，从合同整体内容看，无论是风险控制还是结算的约定，其目的均仅保证秦晓东的投资收益优先受偿，且当股票交易受损或因强制平仓受损时，綦育清仍需赔偿秦晓东的出资及固定收益损失。也就是说，投资的相应风险由綦育清负担，秦晓东仅享有固定投资收益并不承担亏损的实际风险。那么，基于收益与风险相应性原则，秦晓东应在其出资及固定收益范围内对涉案账户内的资金享有优先处置取回权，超出部分应归綦育清所有。因此，秦晓东在强制平仓后，应对涉案账户资金进行清算，对超过其出资与利息收益外的资金退还给綦育清。秦晓东抗辩因綦育清未按期足额支付保证金，合同终止，秦晓东承担了相应风险，涉案账户资金应归秦晓东所有的理由无事实依据，不予支持。其二、关于资金的结算及应给付款项。1、关于结算时点的确定。如前所述，涉案账户资金的结算，应以秦晓东以合理期间完成强制平仓，其投资及收益可以变现，双方可以进行资金全部清算之日为准。经查，秦晓东于2015年11月16日将股票全部平仓卖出清仓，此日，双方就账户余额可以进行清算，故应以此日为双方资金结算的时点。秦晓东抗辩，双方合作于2015年9月21日终止，合同解除，结算应以此日为准。然合同终止、解除不影响双方清算条款的使用，故秦晓东的抗辩理由不能成立，不予支持。2、关于秦晓东出资及收益额的确定。秦晓东分期进行了平仓，并依约提前取回了部分出资，则投资收益(即利息)应分段计算，且综合双方约定利息应于每月起始日支付、綦育清违约在先等诸因素，本院酌情确定对綦育清已支付至2015年9月21日的两个月利息256000元不再扣减。就秦晓东尚未收回的出资550万元本金自2015年9月22日起计算至2015年11月16日，綦育清还应支付给秦晓东的出资本金及收益共计5661333.33元［550万元+550万元×1.6%+550万元×1.6%/30×25］。3、綦育清交付的20万元保证金，秦晓东未投入证券账户，该款项在双方进行结算时应一并清算。综上各项，秦晓东还应返还綦育清投资资金及盈利(含保证金)共计2871841.86元(8333175.19-5661333.33+200000)。(二)同享财富、李永林应否承担给付责任。其一、同享财富作为合同的见证方在合同上签章，合同履行过程中，同享财富即未出资、分享投资收益，也未承担风险。因此，同享财富在合同中即不享有权利也不承担义务，不应承担相应责任。綦育清主张同享财富承担连带清偿责任无事实及法律依据，不予支持。同享财富抗辩其不应承担责任的理由成立，予以支持。其二、李永林抗辩其不是合同的主体，不应承担给付义务，但由于涉案股票均通过李永林的证券账户操作，且綦育清及秦晓东的相关资金当前也存于李永林的证券账户中，李永林作为该证券账户的所有人，应对上述款项的给付承担连带清偿责任。故对李永林的抗辩理由不予采纳。综上所述，对綦育清主张秦晓东、同享财富、李永林返还证券投资资金及盈利的诉请，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，
判决如下：
一、限秦晓东于判决生效之日起五日内偿还綦育清证券投资资金及盈利共计2871841.86元；
二、李永林对秦晓东的上述给付义务承担连带清偿责任；
三、驳回綦育清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三���之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15054元，保全费5000元，合计20054元，由綦育清负担10054元，由秦晓东负担10000元。
上诉人秦晓东不服原审判决上诉称：岳麓区法院依法对于本案没有管辖权，《证券投资借款合同》第二部分第五条明确约定了执行本合同发生任何争议由秦晓东所在地人民法院管辖；案件审理程序不合法，本案受理之初，綦育清认为，合同违反法律的规定，要求秦晓东承担账户亏损，返还其保证金约200万元，申请保全秦晓东资金也为200万元，但是，一审法院却保全了案外人李永林400万元的资金，超过诉讼标的保全第三人的财产；证据认定有误，《风险规定通知书》为合同组成部分，该通知书也为綦育清提交的证据的组成部分，故该通知书的约定对双方均有约束力，根据收益与风险相适应原则，如果綦育清未承担风险，当在也不享有收益；对于合同终止事实认定不清，秦晓东提供的证据7（微信通知），经过法院的审查，认定与原始载体一致，法院认同其作为定案依据，根据合同法的规定，终止通知为形成权，即通知到达对方时合同终止；股票强制平仓时间认定错误，股票强制平仓时为2015年9月14日，上诉人强制卖出鼎立股份之时，当时由于江特电机停牌无法卖出，江特电机未卖出不影响强制平仓时间的认定；适用法律错误，一审法院仅根据李永林作为账户所有人的事实，就判决其需要对被上诉人承担连带清偿责任完全没有法律依据。
被上诉人綦育清答辩称：关于管辖权问题，秦晓东一审时并未提出书面管辖权异议，故二审法院不应当审理本案管辖权问题；关于保全问题，綦育清提供超过六百万元的担保，一审法院也对超出诉讼请求部分依法解冻，合法合规；关于风险通知书的问题，綦育清所持有的合同中并不存在该通知书，且该通知书是针对一审被告同享公司的客户，对綦育清没有合同约束力，与本案也不具有关联性；关于本案的风险承担问题，风险均由綦育清承担，股票在警戒线时，秦晓东就可以无条件平仓转出资金，即使股票产生亏损也是由綦育清的200万本金及保证金承担；关于合同终止时间，双方签订的合同第五条第一款明确约定“协议有效期届满后，如该账户未进行结算，则视为本协议继续履行”，因此本案双方签订的合同并未终止或解除。关于法律适用问题，从法律角度来说，目前綦育清的资金为李永林所占有，因此一审法院判决李永林承担连带返还责任不存在法律适用错误。本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，綦育清与秦晓东签订的《证券投资借款合同》，依其内容，系綦育清作为融资方、秦晓东作为配资方，合作投资股票理财，秦晓东以收取固定利息的方式获得固定资金占用收益，綦育清对多余资产享有权益的投资理财合同。双方关于收益计付、风险控制、分担及结算等约定，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定有效。双方应按约全面履行合同义务。综合全案，双方争议的焦点是：(一)关于管辖权问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”秦晓东在原审法院审理期间未提出管辖异议，在本院二审期间提出，应视为原审法院有管辖权；（二）关于保全问题。在确认诉讼请求之后，原审法院对超出诉讼请求部分依法解冻，合法合规。且该问题应在申请保全异议时提起，不属二审程序审理范围；（三）关于《风险规定通知书》问题。该通知书系湖南同享财富管理有限公司对客户的风险告知，不属于《证券投资借款合同》的组成部分，对该合同当事人不具有约束力；（四）关于本案的风险承担问题。根据《证券投资借款合同》第二条风控规则，可知风险均由綦育清承担，不存在秦晓东所说的“实际上将股票下跌及账户亏损风险完全转移给了秦晓东”。2015年8月28日綦育清向秦晓东转账支付了20万元保证金后因綦育清未再追加剩余的保证金，秦晓东于同年9月15日后再次更改了账户密码并控制了上述证券账户。2015年9月21日，秦晓东以微信方式催告綦育清支付保证金及本金利息，綦育清未履行，至此，綦育清已构成根本违约，达到法定解除条件，故双方合同于2015年9月21日解除。解除后，双方应当本着诚实信用原则，严格遵守契约条款，双方签订的合同��风险控制及结算协议》第二条明确约定“在合作期满后的两个交易日内，该资金账号内的资金甲方优先取回原始资金及资金利息，剩余资金归乙方所有”。本案秦晓东出资及收益额确定，秦晓东分期进行了平仓，依约提前取回了部分出资，投资收益因分段计算，一审判决合理，合法，利息计算正确；（五）关于法律适用问题，本案所涉及资金存续于一审被告李永林的账户，且证券账户绑定的银行账户同样为李永林，从法律角度来说，本案所涉及资金的实际占有人为李永林，因此一审法院判决李永林承担连带返还责任不存在法律适用错误问题。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案���审受理费23459元，由上诉人秦晓东承担。本判决为终审判决。
审判长 符建华
审判员 刘朝晖
审判员 张芳芳
二〇一六年六月二十七日
书记员 肖 斌附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 关注微信公众号“”