河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终141号
上诉人（原审被告）：郭小章，男，1949年2月15日出生，汉族。
委托代理人：张勇锋，孟津县法律援助中心指派律师。
委托代理人：王大伟。
被
上诉人（原审原告）：张霞，女，1964年9月27日出生，汉族。
上诉人郭小章因与被上诉人张霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2015）孟民一初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭小章及其委托代理人张勇锋、王大伟，被上诉人张霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：发生事故的时间、地点、事故责任与张霞所诉基本一致。同时查明，张霞受伤后被送往孟津县人民医院救治，支付医疗费1963.96元；当天转往河南科技大学第二附属医院住院治疗23天，诊断为：①左肱骨开放性粉碎性骨折并桡神经损伤，②左内外踝骨折，③左足第5跖骨骨折，④头皮裂伤、脑震荡，⑤面部皮肤擦伤，⑥牙齿损伤；支付医疗费20351.15元。出院医嘱：①注意休息，继续治疗；②维持石膏外固定，未经医生允许，患肢勿负重；③骨折愈合前避免重体力劳动及剧烈运动，以免内固定材料断裂，发生再骨折；④每月拍片复查，骨折愈合后，取出内固定物。张霞为减少损失，2014年9月17日在孟津县王玉甫口腔诊所修补本次事故损伤牙齿4颗，支付费用500元。张霞的伤残程度经司法鉴定机构鉴定为九级伤残，张霞支付鉴定费700元及鉴定时检查费140元。另查明，张霞、郭小章双方均为无证驾驶机动车，其双方车辆均未按期进行年检，亦均未投保交强险。原审法院认为：公民的健康权受法律保护。张霞、郭小章双方均无证驾驶未经定期检验的机动车上道路行驶，且均未按照法律规定投保交强险，其行为均存在过错。张霞在从支道进入没有交通信号灯控制及交通警察指挥的交叉路口时，没有在进入路口前停车瞭望，让干道车辆先行，其行为违反机动车通行规定，故对孟津县交警大队事故认定书的证据效力，该院予以认定。由于张霞、郭小章双方均未投保交强险，且双方及车载人员均已受伤，故按照公平的原则，结合发生本次事故各自的过错的程度，对于张霞的各项损失，郭小章应承担30％比例的赔偿责任。对于张霞主张的赔偿数额，该院结合张霞提供的证据，依据相关法律规定，分析认定如下：（1）医疗费，按照医疗机构出具的正规医疗费税务发票及口腔诊所的收据，应认定数额为22995.11元。（2）误工费，自张霞受伤之日（2014年5月12日）至定残前一日（2015年6月16日）共计400天，其标准按照当地上年度从事农、林、牧、渔业平均收入69.59元／天计算，误工费数额（69.59×400）认定为27836元。（3）护理费，张霞实际住院23天，参照当地上年度从事居民服务业平均收入78元／天计算，护理费数额（78×23）认定为1794元。（4）住院伙食补助费及营养费，分别按照30元／天及10元／天的标准，两项数额［（30＋10）×23］认定为920元。（5）残疾赔偿金，张霞为农业家庭户口，经鉴定为九级伤残，参照当地上年度农村居民人均纯收入9416.10元／年标准，应认定数额（9416.10×20×20％）37664.40元。（6）精神损害抚慰金，根据双方的过错程度，结合张霞的伤情及当地经济状况，酌定为6000元。（7）交通费，结合张霞在洛阳住院的天数，酌定为200元。（8）伤残鉴定费及鉴定时检查费，按照鉴定机构出具的税务票据，认定数额（700＋140）为840元。综上分析认定，张霞各项损失共计认定为98249.51元；张霞主张二次手术费5000元，因尚未实际发生，该院不予考虑。对于张霞主张赔偿数额的过高部分，证据不足，该院不予支持。按照上述认定郭小章应承担的赔偿责任及对张霞损失认定的数额，郭小章依法应赔偿张霞各项损失［（98249.51－6000）×30%＋6000）数额为33674.85元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条；《中华人民共和侵权责任法》第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，判决：
一、郭小章于判决书生效之日起十五日内，一次性赔偿张霞各项损失共计33674.85元。
二、驳回张霞其他诉讼请求。本案受理费570元，张霞负担70元，郭小章负担500元。郭小章负担部分张霞已垫付，执行时由郭小章一并给付张霞。如郭小章未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，郭小章不服一审判决，向本院上诉称：1、一审法院程序不合法。一审法院判决书写到“因无人接收被退回，本院依法按郭小章缺席公开开庭对本案进行了审理”，首先郭小章认为送达违反了法律规定，郭小章认为程序不合法，理由：郭小章认为一审法院在送达开庭传票时，如家中确实无人，开庭传票确实无法送达，一审法院应依据法律规定，公告送达，但一审法院并无进行公告送达的程序，便缺席开庭审理。就此，郭小章认为送达不但不符合法律规定，还剥夺了郭小章参与诉讼的权利，综上郭小章认为一审判决送达程序不合法。2、一审法院认定事实不清，适用法律不当。郭小章认为，张霞的伤情属意外伤害与道路交通事故责任无任何关系，郭小章有证据予以证实，因一审法院未能通知郭小章参与诉讼所以该证据也就未能提交法庭，郭小章认为一审判决显失公平。另外判决书中，关于张霞的医疗费问题，其中张霞在口腔诊所出具的收据不是正规票据，不应认定，但一审判决予以认定这也是错误的，认定的误工费数额过高。一审法院审理是以机动车道路交通事故责任进行审理的，并判决让郭小章赔偿张霞没有事实依据，这是错误的，因为张霞的伤是意外伤害造成的，并不是因交通事故造成的，而一审法院判决让郭小章赔偿张霞这是完全错误的。同时所做出的判决没有事实依据，请二审法院依法驳回张霞的诉讼请求。3、
审判长应当回避而未回避。张霞和一审
审判长郭铁成是近亲属关系，依据法律规定，审判人员与案件的当事人有利害关系的应当回避而该案审判人员未回避，这是明显违反了法律规定。因法庭未能通知郭小章参与庭审诉讼，因此也剥夺了郭小章申请回避的权利。综上所述，郭小章认为一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律不当，请二审法院在查明事实的基础上，依法驳回张霞的诉讼请求。张霞辩称：张霞住院时为了能用新农合报销就说是从房子上掉下来的，后来被查出来了，报销的费用已经退了。本院
经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：
一、关于一审送达开庭传票的问题。一审法院按照当事人送达地址确认书邮寄送达开庭传票，被退回。邮政快递回执显示“家中长期无人，电话无人接听”。郭小章家中长期无人，但未及时告知人民法院，导致开庭传票被退回，应视为已送达。一审法院缺席审理本案，并无不当。
二、关于一审
审判长郭铁成是否应当回避的问题。郭小章上诉称章霞与郭铁成系近亲属关系，但未提供证据予以证明，本院不予采信。因此一审并不存在
审判长需要回避的情形。
三、郭小章上诉称张霞的伤情并非本案交通事故所致，与查明的事实不符，本院不予采信。
四、关于张霞在口腔诊所支出的500元医疗费问题。根据河南科技大学第二附属医院的诊断，张霞的牙齿在本次事故中受伤，张霞到口腔诊所进行治疗，符合常理，支出的费用数额也适当，一审法院依据口腔诊所出具的收据对该费用予以认定，并无不当。
五、郭小张上诉称一审认定的误工费过高，理由不足，本院不予采纳。综上，郭小章的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费336元，由郭小章承担。本判决为终审判决。
审 判 长 王鑫杰
审 判 员 赵淑婷代
审判员 卢媛媛
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 陈琦洋