广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤05民终589号上诉人（原审原告）交通银行股份有限公司汕头澄海支行。负责人李勇，行长。委托代理人曾斌，系交通银行股份有限公司汕头分行员工。委托代理人杨育宣，系交通银行股份有限公司汕头分行员工。被上诉人（原审被告）刘逸锦。被上诉人（原审被告）朱嘉哲。法定代理人朱少然（系朱嘉哲的母亲）。原审被告中信房地产汕头华鑫有限公司，住所地汕头市澄海区岭亭工业区华达工业大厦，组织机构代码67137304-3。法定代表人陈少江，董事长。委托代理人方智伟，广东执信律师事务所律师。上诉人交通银行股份有限公司汕头澄海支行（下称交行澄海支行）与被上诉人刘逸锦、被上诉人朱嘉哲、原审被告中信房地产汕头华鑫有限公司（下称华鑫公司）借款合同纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2015）汕澄法凤西民初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人交行澄海支行的委托代理人曾斌、杨育宣，原审被告华鑫公司的委托代理人方智伟到庭参加诉讼。被上诉人刘逸锦、被上诉人朱嘉哲及其法定代理人朱少然经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2011年4月7日，刘泽焕与华鑫公司签订《商品房买卖合同》，向华鑫公司购买位于汕头市澄海区宁川西路西侧与玉亭路北侧中信华府13幢1804号的房产，建筑面积135.41平方米，总价款742669元，刘泽焕付还华鑫公司购房款232669元，余款510000元向交行澄海支行借贷，该房产于2015年1月13日办理登记取得所有权（产权证号为：粤房地权证澄字第20001349**号），权属人为刘泽焕。2011年7月13日，交行澄海支行与刘泽焕、华鑫公司签订《个人房产抵押贷款合同》（合同编号为交银汕澄海zf2011042号），并进行了公证。合同约定贷款金额为510000元、期限120个月、利率按中国人民银行规定的基准利率计、逾期罚息按合同约定利率上浮50﹪、还款方式为等额本息还款法，每期付还5934.68元。华鑫公司为该合同项下贷款提供连带责任保证，保证期间为贷款到期之日起2年，在刘泽焕取得房屋的权利证明且交行澄海支行取得抵押物的他项权证明后，华鑫公司的保证责任解除，保证范围包括本金、利息、罚息复利及实现债权的费用。合同还约定了其它条款。刘泽焕以其购买的位于汕头市澄海区宁川西路西侧与玉亭路北侧中信华府13幢1804号的房产作为向交行澄海支行贷款的抵押物，并于2011年9月22日办理抵押权预告登记手续。合同签订后，交行澄海支行于2011年10月6日向刘泽焕发放贷款510000元。贷款于2014年9月21日开始出现逾期，截至2015年3月20日，借款人刘泽焕共结欠交行澄海支行借款本金398333.81元及利息、罚息15071.17元（利息、罚息暂计至2015年3月20日）。另查明，借款人刘泽焕因病医治无效于2014年1月31日死亡。刘泽焕在2005年9月19日已与朱少然离婚，后未再婚。其有儿子二人，为刘逸锦、朱嘉哲，是刘泽焕的第一法定顺序继承人。原审法院审理认为，本案是一宗金融借款合同纠纷，交行澄海支行与刘泽焕、华鑫公司签订《个人房产抵押贷款合同》，是各当事人的真实意思表示，合同合法有效。交行澄海支行依照合同的约定履行了放款义务，贷款人刘泽焕没有按合同约定按期履行还款义务，交行澄海支行有权依照合同的规定宣布贷款提前到期，要求债务人清偿任务，因刘泽焕已死亡，刘逸锦、朱嘉哲是刘泽焕的第一顺序继承人，故其应在继承刘泽焕遗产的限额内承担清偿债务的责任，故交行澄海支行请求刘逸锦、朱嘉哲清偿债务及相应利息、罚息的请求，可予支持。华鑫公司为刘泽焕的贷款提供连带责任保证，故应对该笔贷款承担连带清偿责任。关于交行澄海支行计算复利的请求，因合同没有约定，法院不予支持。关于交行澄海支行对抵押物享有优先受偿的请求及华鑫公司的保证责任已终止的答辩意见，因抵押物只是进行了抵押权预告登记，至今未办理正式抵押登记手续，交行澄海支行对抵押物享有优先受偿权的请求及华鑫公司保证责任已终止的答辩意见，没有法律依据，法院不予支持。华鑫公司关于合同不能履行属于不可抗力的原因造成的，华鑫公司不应承担违约责任的意见，刘泽焕的死亡并非造成合同不能履行的原因，华鑫公司答辩意见理由不成立，法院不予采纳。华鑫公司关于其担保责任仅限于物的担保之外的意见，因交行澄海支行与刘泽焕之间的担保合同没有办理抵押登记手续，物的担保无效，故华鑫公司该项答辩意见理由不成立，法院不予采纳。华鑫公司关于承担保证责任应在判决书中明确其追偿权的意见，符合法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、二百零七条；《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十一条、第四十一条；《中华人民共和国继承法》第三十三条；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第8条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条的规定，判决：
一、刘逸锦、朱嘉哲应于判决生效之日起十日内在继承刘泽焕遗产的实际价值范围内偿还刘泽焕向交行澄海支行的借款本金398333.81元及相应的利息、罚息（利息、罚息计至2015年3月20日共15071.17元，2015年3月21日起至判决确定还款之日止，利息按中国人民银行规定的基准利率计算，罚息按基准利率上浮50％计算）。
二、华鑫公司对刘逸锦、朱嘉哲的上述债务承担连带清偿责任。
三、华鑫公司承担保证责任后，有权向刘逸锦、朱嘉哲追偿。
四、驳回交行澄海支行的其它诉讼请求。案件受理费7501元，公告费530元，由刘逸锦、朱嘉哲承担。华鑫公司承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。交行澄海支行不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，请求依法改判。1、一审法院对交行澄海支行计算复利的请求不予支持，理由是认定关于复利的计算合同没有约定，该事实认定错误。交行澄海支行与刘泽焕、华鑫公司签订的《个人房产抵押贷款合同》第十一条交行澄海支行有权按第11.1点约定交行澄海支行的权利：“按照本合同约定收回贷款本金、利息（包括复利、逾期及挪用罚息），……”，第十四条刘泽焕的违约责任按第14.1点约定：刘泽焕未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按本合同约定用途使用贷款的，交行澄海支行有权按逾期贷款或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利”。上述合同条款均对交行澄海支行有权收取复利作出明确的约定，一审法院以合同没有约定复利的事实认定明显错误。2、根据合同约定，交行澄海支行有收回利息的权利。但一审判决第一项对利息、罚息的计算判决计至“判决确定还款之日止”。若刘逸锦、朱嘉哲未按判决指定的期间履行还款义务，则交行澄海支行收回利息的合同权利未能完全实现。故一审法院该项判决的事实认定不清导致未能完全保护交行澄海支行的合法权益。3、本案抵押人刘泽焕提供的抵押物已办理了预告抵押登记，其抵押的意思表示清楚真实，至今未办理正式抵押登记手续的原因是抵押人刘泽焕死亡，无法办理正式抵押登记手续，并不符合“能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的情形，交行澄海支行并无过错。一审法院对该事实认定不清。综上所述，一审判决由于认定事实错误造成判决缺失，未能完全保护交行澄海支行的合法权益。交行澄海支行依据《民事诉讼法》等法律规定，请求：1、撤销（2015）汕澄法凤西民初字第157号民事判决第一项、第四项；2、依法对本案第一项判决改判为：刘逸锦、朱嘉哲应于本判决生效之日起十日内在继承刘泽焕遗产的实际价值范围内偿还刘泽焕向交行澄海支行的借款本金398333.81元及相应的利息、罚息和复利（利息、罚息计至2015年3月20日共15071.17元，2015年3月21日起至借款本金还清之日止，利息按中国人民银行规定的基准利率计算，罚息及复利按基准利率上浮50%计算）。3、依法对本案第四项判决改判为：交行澄海支行对刘泽焕名下位于汕头市澄海区宁川西路西侧与玉亭路北侧中信华府13幢1804号的房产享有优先受偿权。4、本案上诉费用由刘逸锦、朱嘉哲共同承担。刘逸锦、朱嘉哲在答辩期限内没有作书面答辩，也没有到庭参加诉讼。华鑫公司答辩称：
一、交行澄海支行对刘逸锦、朱嘉哲所购汕头市澄海区宁川西路西侧与玉亭路北侧中信华府13幢1804号房产（抵押房产）享有优先受偿权，华鑫公司的保证责任已经终止，原审判决没有认定交行澄海支行对抵押房产拥有优先受偿权是错误的。根据本案查明的事实，抵押房产的《房地产权证》（澄字第20001349**号）已经办妥并交由交行澄海支行存执。2011年8月24日，汕头市澄海区房产管理局为抵押房产核发了粤房地预登澄字第2000023914号《房地产预告登记证》，并办理了预告抵押登记，核发了粤房地预登澄字第2000030148号《预购商品房抵押权预告登记证》，交行澄海支行对该抵押房产依法享有优先受偿权。根据《个人房产抵押贷款合同》第五条的约定，交行澄海支行取得第二十二条约定房屋的权利证明，且交行澄海支行取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本后，华鑫公司的保证责任解除。华鑫公司已经根据前述合同的约定完成了相关文件的移交，因此，华鑫公司的保证责任已经解除，华鑫公司根本无需对刘逸锦、朱嘉哲所负债务承担连带保证责任。
二、本案合同不能履行的原因是由于借款人刘泽焕在合同履行期间突然死亡导致的，属于不可抗力，交行澄海支行要求刘逸锦、朱嘉哲支付罚息的诉讼请求不符合法律的规定。《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案合同借款人刘泽焕因病于2014年1月31日去世，交行澄海支行也已获悉此消息。借款人刘泽焕的死亡属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，是不可抗力，应当免除借款人刘泽焕不能履行合同的责任，交行澄海支行向刘逸锦、朱嘉哲主张罚息不符合法律的规定。综上所述，交行澄海支行主张其对抵押房产拥有优先受偿权依法成立，由此华鑫公司的保证责任也已经终止，原审判决判令华鑫公司对刘逸锦、朱嘉哲的债务承担连带清偿责任应予改判撤销；交行澄海支行主张的罚息请求缺乏法律根据，依法应予以驳回。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，交行澄海支行与刘泽焕、华鑫公司签订《个人房产抵押贷款合同》第十一条约定：按照本合同约定收回贷款本金、利息（包括复利、逾期及挪用罚息）……。第十四条约定：刘泽焕未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按本合同约定用途使用贷款的，交行澄海支行有权按逾期贷款或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利。逾期还款应从还款日当日计至实际还款日前一日。
本院认为，交行澄海支行与刘泽焕、华鑫公司签订《个人房产抵押贷款合同》，系各当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。交行澄海支行依约履行贷款义务，刘泽焕未按合同约定按期履行偿还贷款本息，已构成违约，交行澄海支行有权依合同约定解除合同、收回全部贷款，刘泽焕应承担违约责任，因刘泽焕已死亡，刘逸锦、朱嘉哲是刘泽焕的第一顺序继承人，故原审判决在刘泽焕遗产的实际价值范围内偿还刘泽焕向交行澄海支行的借款本息正确，应予维持。交行澄海支行上诉请求对未付利息计收复息的问题。根据交行澄海支行与刘泽焕、华鑫公司签订《个人房产抵押贷款合同》的有关约定，交行澄海支行该项请求，应予支持，原审该项判决欠妥，应予纠正。关于原审判决借款利息计至判决确定还款之日止有失公平，也有双方合同约定，故应予纠正，利息应计至还清借款之日止。刘泽焕提供的房产办理的是以交行澄海支行为权利人的抵押权预告登记，抵押权预告登记与抵押权登记有不同序列的证书编号，抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”可见抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，预告登记是为保障将来实现物权，赋予权利人对将来发生不动产物权变动的请求权，其实质作用在于限制他人处分房产，故所登记的不是现实的不动产物权。涉案房产在取得房屋产权证并办理抵押权登记前，权利人的抵押权尚未确立，权利人应在办理房屋抵押权登记后才能主张优先受偿权。由于该房产尚未办理正式房屋抵押权登记，因此，交行澄海支行上诉及华鑫公司答辩主张交行澄海支行对本案抵押物享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。原审判决华鑫公司对本案债务承担连带保证责任正确，应予维持。综上所述，原判认定事实清楚，但部分实体处理欠妥，本院依法予以纠正。交行澄海支行上诉请求对抵押物享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，
判决如下：
一、维持汕头市澄海区人民法院（2015）汕澄法凤西民初字第157号民事判决第三项及诉讼费部分的判决；
二、撤销汕头市澄海区人民法院（2015）汕澄法凤西民初字第157号民事判决第二、四项；
三、变更汕头市澄海区人民法院（2015）汕澄法凤西民初字第157号民事判决第一项为：被上诉人刘逸锦、被上诉人朱嘉哲应于本判决发生法律效力之日起十日内在继承刘泽焕遗产的实际价值范围内偿还刘泽焕向上诉人交通银行股份有限公司汕头澄海支行的借款本金398333.81元及相应的利息、罚息和复利（利息、罚息计至2015年3月20日共15071.17元，2015年3月21日起至借款本金还清之日止，利息、罚息、复利按中国人民银行规定的基准利率计算）。
四、原审被告中信房地产汕头华鑫有限公司对上述第三项债务承担连带清偿责任，五、驳回上诉人交通银行股份有限公司汕头澄海支行的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7501元，公告费300元，合共7801元，由上诉人交通银行股份有限公司汕头澄海支行负担5000元，被上诉人刘逸锦、被上诉人朱嘉哲负担2801元。原审被告中信房地产汕头华鑫有限公司对被上诉人刘逸锦、被上诉人朱嘉哲应承担的诉讼费承担连带清偿责任。本判决为终审判决。
审判长 黄小洋
审判员 郑达坚
审判员 郑健杨
二〇一六年六月二十四日
书记员 郑晓华 微信公众号“”