山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋11民终449号上诉人（原审原告）交口县盛吉物业服务有限公司，住所地山西省交口县水头镇后峪村学府公路。法定代表人张根牛，总经理。委托代理人张斌，公司员工。上诉人（原审被告）山西亿源房地产开发有限公司，住所地山西省太原市并州北路2号山西亿汇大酒店8-6室。法定代表人冯明，董事长。委托代理人崔承宇，山西太初律师事务所律师。委托代理人闫建发，山西太初律师事务所律师。上诉人交口县盛吉物业服务有限公司（以下简称盛吉公司）因与被上诉人山西亿源房地产开发有限公司（以下简称亿源公司）物业服务合同纠纷一案，不服山西省交口县人民法院（2015）交民初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛吉公司的法定代表人张根牛及委托代理人张斌、上诉人亿源公司的委托代理人崔承宇、闫建发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，被告亿源房地产公司作为位于交口县五麟大街后峪村的学府公寓开发商，于2008年5月至2009年11月先后建成七座住宅及商铺并竣工验收，在房屋销售过程中聘用曾连生进行物业管理。2013年12月22日被告亿源房地产公司与原告盛吉公司签订了《学府公寓前期物业服务合同》，约定由原告作为学府公寓的前期物业服务企业，从2014年1月1日至2015年1月1日为学府公寓住宅7幢24单元及商铺共41500平米提供物业服务。合同第一条第（一）款甲方的权利和义务第5项约定，“依据国家相关法规及合同约定甲方应足额按时向乙方支付物业服务费用及相关费用”，第8项约定，“转让房屋时，事先通知乙方，甲方应与买受方一同与乙方办理交接手续，甲方转让房屋时有义务告知买受方重新签订《学府公寓前期物业服务合同》及相关协议；第11项约定“签订合同之日起，二十天内移交全部物业资料。”第一条第二款乙方的权利和义务第6项约定“依据国家相关法规及本合同约定向物业使用人足额收取物业服务费及相关费用”。合同第二条物业服务内容约定提供包括物业共用部位、共用设施设备的使用、维护和管理、交通与车辆停放管理等。第四条物业服务交费第（一）项约定“甲方出租其拥有的物业，其应承担的物业服务费可由甲方或物业使用人支付。由物业使用人支付的，甲方与使用人应进行约定，甲方应将此约定书面告知乙方备案并承担连带支付责任”。第（三）项约定“物业服务费及其他相关服务费收取标准，按交口县政府每年公布的有关规定适当进行调整，但该调整必须与业主委员会协商一致并报请物价管理部门备案”。第（四）项约定“甲方应于每月30日前交纳当月的物业服务费及其他各项费用”。第五条物业服务费（不包括房屋共用设施设备大中修、更新、改造的费用）第一款第1项约定“甲方应当按照其拥有的物业的建筑面积按时足额交纳物业服务费用”；第2项约定“物业买受人自物业竣工并交付之日起足额交纳物业服务费用，并在办理接房手续时预付三个月的首期服务费”；第二款物业服务费标准第1项约定“已入住的住户按上年度的收费标准执行”；第2项约定“甲方按每季度补助乙方25000元（甲方未出售的房屋、商铺不再收取物业管理费）；”第三款约定“甲方或物业使用人逾期未支付物业服务费按以下方式处理：1、从逾期之日每天按应付总额的5‰支付违约金；2、逾期三个月仍不付费的，乙方停止对其提供代收代缴及代供、代管服务”。第六条代收代缴收费服务约定，第一款约定“受有关部门或委托者的委托，由乙方为甲方提供水、电、气、有线电视、宽带网使用、垃圾处置费用等的代收、代缴服务”。第八条违约责任第一款约定“乙方违反合同，甲方有权要求限期改正，逾期未改正给甲方造成损失的，乙方必须承担相应违约责任；”第二款“乙方违反合同，甲方有权要求限期改正，逾期未改正给甲方造成损失的，乙方必须承担相应违约责任”。合同签订后，原告从被告委托的物业管理人曾连生处接手进行物业管理和服务，向部分业主收取物业服务费，有部分业主以漏水等原因拒绝交纳物业费，有20户已卖房屋因被告未提供业主名单，原告未收取物业费。被告依约向原告交纳了第一、二季度的未出售房屋物业费共5万元，第三、四季度未交纳。2015年1月原、被告因合同到期而终止合同履行，被告原有员工继续留任，而被告与原告未做交接。原审认为，前期物业管理，是指在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，由建设单位选聘物业管理企业实施的物业管理。根据《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”以及《最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，本案原告盛吉物业与建设单位亿源房地产公司签订的前期物业服务合同双方主体适格，意思表示真实，符合法律规定，故对原告与被告签订的前期物业服务合同效力予以确认，原、被告均应严格履行合同，该合同对全体业主具有约束力。原告按合同约定履行了物业管理的义务，被告应按合同履行相应的义务，原告主张的被告按季度补助原告的未出售房屋、商铺物业费50000元，被告抗辩认为合同约定的补助10万元，该款是约定在移交过程中出现收不到物业费等其他问题时为弥补原告才给予的补助，未支付5万元的原因是原告未按合同约定履行义务，对业主服务不到位，管理费用过高，且原告单方收取业主物业费不交供水公司和供电公司水电费，无理扣留业主办公桌椅、电脑、软件程序、电表等物品，被告将5万元留置是防止原告单方撕毁合同，本案原、被告是在合同履行期满后才终止的合同，因被告未提供原告物业服务存在质量问题造成违约的相关证据，且该款是对原告提供未出售物业服务的补助金，原告已经提供了服务，应当得到该5万元补助金，被告的辩解不予支持。原告主张的20户因屋顶漏水等原因拒交物业服务费及20套无姓名房的物业服务费，被告辩解其已将这40户的房子全部出售且进行了竣工验收，作为盛吉公司应依法向这40家住户主张权利，与被告无关，因前期物业合同依法对业主具有约束力，交纳物业费是业主的义务，原告应向业主主张其权利，至于屋顶漏水等原因不能成为拒交物业费的理由，由于漏水造成的损失可依法向有关义务主体主张权利；被告作为开发商应依照法律及合同，与房屋买受人签订前期物业合同并向原告移交已出售房屋的名单，以便原告进行物业管理和服务，但被告未能向原告移交20户已出售房屋业主名单，致使原告无法收取物业管理费共24200元，被告应依法承担交纳物业费的责任，然后可向拖欠物业费的业主进行追偿。原告主张的前任物业管理者曾连生预收的2014年度物业费12895元，有曾连生本人签字确认的收费明细证明，应予认定，因曾是被告聘任的物业管理员，其预收的原告合同期间的物业费属不当得利，应由被告返还。原告主张被告应支付移交时承诺的水电费3900元因无证据证明，不予认定。被告提供的原告“复函”中，原告认可减去被告2014年出售的房屋代收物业费8609元，属自认，依法确认，应由原告返还被告。对于原告在进行物业管理期间占用的用房及办公桌椅、电脑及相关软件程序等，原告应移交被告，因被告未主张，不予处理。原告主张的每日5‰违约金超过其所受损失，酌情按每月2%确定，被告应支付未出售房屋物业费50000元（其中25000元从2014年7月1日起，另25000元从2014年10月1日起）至实际交付之日的违约金。被告称因原告预收业主水电费，小区业主委员会垫付了水电费及办公桌椅等费用，因水电费都涉及到每个业主，业主委员会与原告并无合同关系，可另案处理。同样，原告对拖欠物业费的业主也可另案处理。经本院审判委员会讨论决定，故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《物业管理条例》第二十一条、第四十二条第二款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，判决：
一、被告山西亿源房地产开发有限公司支付原告交口县盛吉物业服务有限公司物业服务费87095元并承担50000元（其中25000元从2014年7月1日起，另25000元从2014年10月1日起至实际交付之日）每月2%的违约金；
二、原告交口县盛吉物业服务有限公司返还被告山西亿源房地产开发有限公司物业费8609元；
三、驳回原告交口县盛吉物业服务有限公司其他诉讼请求。以上一、二项抵顶后，被告山西亿源房地产开发有限公司支付原告交口县盛吉物业服务有限公司物业服务费78486元，限判决生效后十五日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5110元由被告负担2610元，原告负担2500元。判后，上诉人盛吉公司、亿源公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。上诉人盛吉公司请求撤销山西省交口县人民法院（2015）交民初字第226号民事判决，依法改判20户漏水户业主所欠24200元物业费由亿源公司支付；由亿源公司支付20户无名房的物业费24200元、20户漏水户物业费24200元及预收之12895元物业费的违约金；50000元欠款的违约金计算时间从盛吉公司提供服务开始计算；违约金计算标准在约定标准基础上适当减少；所欠3900元预收水电费由被上诉人支付；8609元物业费不能重复返还；本案诉讼费由亿源公司负担。事实与理由：1、20户业主因屋顶漏水、地下室渗水、失盗等原因拒交物业费，应由亿源公司承担给付责任。亿源公司在签订前期物业服务合同时违反诚实信用原则，故意隐瞒事实，有欺诈之嫌。原审判决适用《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条错误，亿源公司同时作为小区管理主体、物业合同当事人、物业服务委托人、小区开发商，20户业主以漏水拒交物业费系对亿源公司的正当理由，应由亿源公司承担该部分物业费。原审判决认为业务无论何种情形必须履行交纳物业费义务。本案合同中的收费义务系合同约定义务，在不具备收费条件时，应由开发商支付。业主再向开发商主张质量问题不具备可行性。一审随意判决违约金的计算范围及标准损害了上诉人的合法权益。亿源公司在原审答辩自认8609元物业费已由其收取，不应由盛吉公司再行返还亿源公司。此外，亿源公司还应支付上诉人盛吉公司预收的3900元水电费。上诉人亿源公司请求撤销山西省交口县人民法院（2015）交民初字第226号民事判决，改判上诉人不支付盛吉公司50000元物业费及相应违约金，盛吉公司返还预收的水电费86064元，本案诉讼费由盛吉公司负担。事实与理由：盛吉公司向学府公寓提供物业服务时违反合同约定，服务质量存在问题，不能满足公寓业主需要，故上诉人拒付物业费，故上诉人不应再行支付盛吉公司50000元物业费及相应违约金。盛吉公司向业主预收水电费86064元，上诉人亿源公司为公寓业主委员会垫付该费用，盛吉公司应将该费用返还亿源公司。盛吉公司占用上诉人的办公用房、办公桌椅、电脑及软件程序应予返还。针对上诉人盛吉公司的上诉，上诉人亿源公司辩称物业费依法应向业主收取，因亿源公司未违约，故不应承担违约金。针对上诉人亿源公司的上诉，上诉人盛吉公司辩称按照合同约定，盛吉公司不存在服务质量不合格问题，亿源公司的上诉人请求不成立，应驳回其上诉。二审查明事实同一审，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、物业费承担主体及尚欠数额；2、履行本案物业服务合同中是否存在违约及如何承担违约责任。
本院认为，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同对业主具有约束力。上诉人亿源公司与上诉人盛吉公司签订前期物业服务合同，双方均应按照合同全面履行约定义务，业主应按照该合同主张权利并履行相应义务。关于上诉人盛吉公司主张之20户拒交物业费的问题。
本院认为，按照本案物业服务合同，该20户物业费的交费义务主体应为物业使用人，即业主。上诉人盛吉公司主张该20户业主因漏水、失盗、玻璃破碎等原因拒交物业费，要求亿源公司承担该部分费用并承担相应违约责任。依据盛吉公司提供的证据，该20户业主拒交物业费原因多样，同时，上诉人盛吉公司作为物业管理人，对房屋共用部位、公用设施、保安等项目负有修缮管理维护义务，虽上诉人亿源公司出售之房产质量的确存在瑕疵，但盛吉公司提供的证据仍不足以证明该部分物业费应由亿源公司负担，故本院依法对其此项诉讼请求不予支持。上诉人盛吉公司应另行向该20户业主主张物业费。关于上诉人盛吉公司主张之20户无名房物业费的问题。
本院认为，经二审庭审询问，上诉人亿源公司称该20户房屋已经售出。上诉人亿源公司未向上诉人盛吉公司该20户房屋业主的基本信息，导致上诉人盛吉公司无法收取相应物业费，上诉人亿源公司应对上诉人盛吉公司对该部分物业费承担赔偿责任。关于上诉人盛吉公司主张之12895元物业费及3900元水电费的问题。
本院认为，上诉人盛吉公司以曾连生出具的预收2014年12895元物业费明细单向上诉人亿源公司主张返还该部分物业费，因曾连生系在盛吉公司之前受雇于亿源公司进行物业管理人员，其行为应属于履行职务行为，法律后果应由上诉人亿源公司承担，上诉人亿源公司应将该部分物业费返还上诉人盛吉公司。上诉人亿源公司与上诉人盛吉公司均认可双方协商上诉人亿源公司一次性支付上诉人盛吉公司6万元，但就该6万元用途双方当事人各执一词。上诉人亿源公司主张该6万元用以解决上诉人盛吉公司与前任物业管理者的纠纷，而上诉人盛吉公司主张该6万元仅系用以解决水电费交接纠纷。依据上诉人盛吉公司提供的由曾连生出具的证明，本院对上诉人盛吉公司之陈述予以采信。上诉人亿源公司仅给付上诉人盛吉公司56100元，还应支付3900元。关于上诉人主张之50000元物业费的问题。
本院认为，上诉人亿源公司与上诉人盛吉公司在前期物业服务合同中约定上诉人亿源公司每季度补助上诉人盛吉公司25000元（上诉人盛吉公司就未出售房屋、商铺不再收取物业管理费）。双方当事人均认可上诉人亿源公司仅支付上诉人盛吉公司50000元，上诉人亿源公司应按照合同约定支付上诉人盛吉公司剩余50000元。上诉人亿源公司主张因上诉人盛吉公司存在服务质量问题，未能满足业主需要，构成违约，故其拒付剩余50000元补助款，但其提供的证据不足以支持其主张，故本院对其此项辩解理由依法不予采信。关于违约金计算的问题。
本院认为，上诉人亿源公司虽非20户无名房的物业费的交费义务主体，但因其未提供业主信息而导致上诉人盛吉公司无法收取该部分物业费，构成违约，应承担违约责任；上诉人亿源公司与被上诉人盛吉公司并未就曾连生预收之12895元物业费在物业服务合同中进行约定，故对该部分费用不承担相应违约责任；上诉人亿源公司未能按时给付上诉人盛吉公司50000元补偿物业费，应依法承担相应违约责任。上诉人亿源公司主张双方约定之违约金过高。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上诉人亿源公司与被上诉人盛吉公司签订的合同第五条约定，上诉人亿源公司或物业使用人未支付物业服务费按以下方式处理：（1）从逾期之日每天按应付费总额的5‰支付违约金；（2）……上诉人盛吉公司未能足额收取物业费，但未提供证据证明其损失，本院依法认定其损失为利息损失。本案物业服务合同中约定之日5‰违约金过高，原审法院认定以所欠物业费为基数按照每月2%标准计算违约金虽仍偏高，因本案违约金兼具违约惩罚性质，故本院予以确认。上诉人亿源公司所欠上诉人盛吉公司之50000元物业费违约金计算按照合同约定之每季度开始计算；20户无名房之24200元物业费违约金计算酌定从物业服务合同约定开始期限计算，即2014年1月1日。关于上诉人亿源公司主张之8609元物业费的问题。
本院认为，上诉人盛吉公司向上诉人亿源公司出具的复函中载明其代收上诉人亿源公司2014年出售的23套房屋物业费8609元，上诉人盛吉公司取得该8609元缺乏法律依据，依法已在上诉人亿源公司应付上诉人盛吉公司之款项之予以抵扣。上诉人盛吉公司主张上诉人亿源公司在答辩状中自认该部分费用已由上诉人亿源公司收取，综合一审庭审及二审答辩情况，上诉人亿源公司在一审答辩状中关于“答辩人代收物业费8609元已经由答辩人收取”的陈述系笔误，故对上诉人盛吉公司的此项上诉理由不予采信。上诉人亿源公司主张之水电费、办公室及相应办公设施，因其提供的证据不足以支持其主张，亦未就此提起反诉，本院对其返还请求不予审理。综上，依据《中华人民共和国民事合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持山西省交口县人民法院（2015）交民初字第226号民事判决；
二、上诉人山西亿源房地产开发有限公司支付上诉人交口县盛吉物业服务有限公司交接时结算的水电费3900元；
三、上诉人山西亿源房地产开发有限公司以20户无名房物业费24200元为基数按照每月2%比例支付上诉人交口县盛吉物业服务有限公司从2014年1月1日起至付清之日止的违约金；
四、驳回上诉人山西亿源房地产开发有限公司的上诉请求；
五、驳回上诉人交口县盛吉物业服务有限公司的其他上诉请求。上述执行事项在相互抵扣后于本判决生效后十五日内履行。
如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5110元，由上诉人山西亿源房地产开发有限公司负担3110元，上诉人交口县盛吉物业服务有限公司负担2000元；二审案件受理费4334元，由上诉人交口县盛吉物业服务有限公司负担161元，由上诉人山西亿源房地产开发有限公司负担4173元。本判决为终审判决。
审 判 长 马兴华
审 判 员 王晓强
代理
审判员 任慧慧
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 白舒文 关注微信公众号“”