广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤20刑终219号原公诉机关中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖可林，男，1984年11月23日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地印江土家族苗族自治县。2009年4月1日因犯诈骗罪被浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑五年九个月，刑期至2014年8月5日。因本案于2015年7月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于中山市看守所。中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人肖可林犯信用卡诈骗罪一案，于
二〇一六年四月十四日作出（2015）中二法刑二初字第815号刑事判决。原审被告人肖可林不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，提审上诉人肖可林，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年6月15日上午8时许，被告人肖可林伙同张强（另处理）经密谋后窜至中山市南头镇穗西月桂东路23号路尾，采用“掉钱分钱”的方式，骗取被害人刘某的银行卡及密码，后在中国工商银行股份有限公司中山南头支行柜台及ATM机取走该卡内共计人民币60200元。同年7月23日，公安人员在中山市东凤镇凤章路民天街一出租屋404房将被告人肖可林抓获归案，并在被告人肖可林身上缴获冥币152张及手机1部。破案后，赃款未缴回。原审判决据以认定上述事实的证据有被害人刘某的陈述及辨认笔录、中山市公安局南头分局南城派出所出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片、视频监控录像及截图资料、被害人刘某提供的被骗银行卡、中国工商银行提供的卡号为62×××25的开户资料及交易流水清单、柜员机取款签名单据、手机号码为182××××8340、185××××9886的开户资料及通话记录、从证人杨某处查获的部分银行卡的开户资料及流水清单、浙江省绍兴县人民法院作出的（2009）绍刑初字第251号刑事判决书、证人杨某、田某的证言、被告人肖可林的供述及辨认笔录、户籍证明等证据。原审判决据此认为，被告人肖可林无视国家法律，结伙冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。被告人肖可林在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人肖可林归案后能如实供述自己罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，
判决如下：
一、被告人肖可林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金五万元；
二、责令被告人肖可林退赔被害人刘某60200元；
三、缴获的作案工具冥币152张、手机1部，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。肖可林上诉提出：1.其骗取的是普通银行卡而非信用卡，其行为应构成诈骗罪而非信用卡诈骗罪。2.原判对其量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人肖可林犯信用卡诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，能相互印证，本院予以确认。对于上诉人肖可林提出其骗取的是普通银行卡而非信用卡，只构成诈骗罪而非信用卡诈骗罪的意见，经查，根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。上诉人肖可林伙同他人骗取的银行卡为中国工商银行发行的具有存取现金等功能的电子支付卡，属于上述所称的“信用卡”。另，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项规定，骗取他人信用卡并使用的，属于“冒用他人信用卡”的行为，依法构成信用卡诈骗罪。故上诉人肖可林伙同他人，采用“掉钱分钱”的方式，骗取到被害人刘某的银行卡后使用取现，构成信用卡诈骗罪无疑。上诉人肖可林所提无据，本院不予采纳。对于上诉人肖可林提出原判量刑过重的意见，经查，上诉人肖可林信用卡诈骗数额巨大，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，原判综合考虑肖可林的犯罪情节、量刑情节及悔罪表现，对其判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元，并无不当。肖可林上述所提，缺乏理据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人肖可林无视国家法律，结伙冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。上诉人肖可林在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人肖可林归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。肖可林上诉所提，经查无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆渊亮
审 判 员 林慧娴
代理
审判员 梁凌波
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 张 航 来源：