广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2016）粤71行终310号
上诉人（原审原告）：黄某某，女，1967年12月18日出生，汉族。
委托代理人：付某某、何某某，均系广东经国律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局越秀分局。住所地：广州市惠福西路***号。
法定代表人：朱某某，该局局长。
委托代理人：刘某某、黄某，均系该局工作人员。
原审
第三人：广州市越秀区解南商业贸易公司。住所地：广州市解放南路高第西街**号。
法定代表人：汤某某，该公司经理。
委托代理人：陈某、朱某某，均系广东一粤律师事务所律师。
原审
第三人：广州市大新社区服务有限公司。住所地：广州市大新路***号*楼。
法定代表人：汤某某，该公司经理。
委托代理人：袁某某，该公司职员。
上诉人黄某某因与被上诉人广州市城市管理综合执法局越秀分局(以下简称城管越秀分局)行政处理决定一案，不服广州市越秀区人民法院(2015)穗越法行初字第163号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院
经审理查明，2014年3月11日，被告城管越秀分局对广州市越秀区解放××××、玉带濠鞋业批发市场进行现场检查，发现解放南路玉带濠南侧（东往西向）有54处、解放南路玉带濠北侧（西往东向）有41处、解放南路高第西街36-42号南侧有9处搭建简易结构房屋作商铺使用，同时在玉带濠鞋城上空4.5米处和高第西街鞋城上空4.5米处搭建雨棚作过道使用的事实。被告执法人员拍摄并丈量取证，并要求被检查单位（第三人广州市越秀区解南商业贸易公司，以下简称解南公司）接受询问调查。2014年6月25日，第三人解南公司委托该公司管理人员到被告处接受询问调查，并自认：“解南公司于1992年初在玉带濠河涌面上盖两侧搭建88处铁皮屋顶简易结构面积约158.5平方米，于1999年底在高第××号围墙外搭建7处铁皮屋顶简易结构约20平方米。以上简易房屋经间隔后租给他人作鞋业批发使用。同时于1999年底在解放××××、玉带濠河涌面上盖搭建2处雨棚面积约1760平方米作过道防雨使用。上述临时搭建均未向任何部门进行过报批。”2014年12月2日被告在高第西街和玉带濠内张贴公告，并于同日在《广州日报》刊登公告，要求违法建设有关建设行为人、利益相关人、知情人在公告发出之日起15日内到被告处主张权益或反映情况，截至2014年12月16日未有任何人员反映情况。2015年1月4日被告向第三人解南公司作出穗综越告字[2014]2230013号《告知书》，告知第三人解南公司其违法事实并告知其享有陈述权、申辩权的权利。2015年1月7日，被告作出穗综越违建处字(2014)2230013号《违法建设行政处理决定书》，查明第三人解南公司的上述违法建设的事实并依据《广州市城市规划条例》第五十二条第（一）项及第（四）项、《广州市违法建设查处条例》第二条第三款的规定，对第三人解南公司作出责令限期自行拆除违法建设的行政处理。
原告对上述处理决定书不服，诉至本院。另查明，据被告提供的广州市越秀区人民政府解放南街道办事处于1997年9月3日出具《关于解放南街辖内玉带濠开设鞋革交易中心的情况》载明：“玉带濠鞋革交易中心筹建于1992年的下半年，正式开业于1992年12月28日……由街商贸公司负责统一规划、设计建造售货亭，形成玉带濠鞋革交易中心至现在……”。原告等人曾分别与两第三人签订协议书，经营广州市越秀区解放南路玉带濠鞋革交易中心市场铺位，原告等人的铺位属于被告作出的上述处理决定责令限期自行拆除的范围内。原审法院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”原告等人曾分别与两第三人签订协议书，经营广州市越秀区解放南路玉带濠鞋革交易中心市场铺位，原告等人的铺位属于被告作出的涉案处理决定责令限期自行拆除的范围内，故原告主体资格适格。《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：……（三）未经批准进行临时建设或者未按照批准内容进行临时建设的；……。”原《广州市城市规划条例》第五十二条规定：“下列严重影响城市规划的违法建设，应责令限期拆除：（一）占用城市道路、人行道、街巷及建筑退缩地带的；……（四）占用高压供电走廊和压占各类地下管线、渠箱、测量水文标志及其维护地带的；……。”本案被告根据广州市越秀区人民政府解放南街道办事处1997年9月3日出具的《关于解放南街辖内玉带濠开设鞋革交易中心的情况》以及对第三人解南公司等的调查，经审查核实认定第三人解南公司是涉案违法建设的建设单位并作出责令限期拆除的处理决定符合上述有关规定。此外被告已通过公告方式通知有关建设行为人、利益相关人、知情人主张权益或反映情况，而且也告知了第三人解南公司相关权利义务，故其作出的涉案决定书程序并无不当，原告等人虽为违法建设铺位的使用人或承租人并缴纳了相关费用，但其并不是实际建设单位，故其以被告作出的涉案决定书事实不清、程序违法而要求撤销的理由不充分，不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回上诉人的请求。
上诉人黄某某不服原审判决，向本院提起上诉称：被上诉人认定涉案商铺为违法建设没有事实和法律依据，理由是：1、被上诉人与原审第三人弄虚作假，诚信缺失。涉案商铺认定为违法建设，缘于政府决定对解放南鞋业商圈进行“整治”，为免除向商铺经营方即上诉人支付转场搬迁补助费、停产停业损失费等法定补偿费用，而认定已实际存在22年的商铺为“违法建设”，在2014年3月11日完成了100余家的违法建设的现场检查和丈量工作；2、涉案商铺不属于违法建设，涉案商铺从1992年建设营业至今，按要求每年办理相关工商登记和消防。原审法院查明的解南公司自认其在没有办理规划报建手续情况下，1992年初在玉带濠河涌上盖两侧搭建临时商铺与事实不符。3、涉案商铺的所有权为上诉人所有。涉案商铺是由解南街道办牵头办理市政设施临时占用申请和取得批准搭建临建商铺手续，涉案商铺和雨棚均由经营商户包括上诉人集资建设，其所有权并不因违法建设发生改变，搭建商铺的全部建设材料依法属于上诉人所有。上诉人与解南公司签订的《经营协议》交纳的是“综合服务费或综合管理费”，而不是租金，解南公司是对商铺提供管理服务，与上诉人不是租赁关系；4、原审判决适用法律错误。涉案商铺建于1992年，应适用当时相关法律，原审判决适用《广州市城市规划管理办法》、《广州市城市规划条例》错误，涉案商铺建设不适用城市规划建设管理，根据《广州市市政工程设施管理办法》(1982年)第四条规定：“凡占用渠箱、濠涌维护地带范围，必须报市政维修管理处审批”的规定，不能认定涉案临建商铺为违法建设。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销，发回重审。
被上诉人城管越秀分局答辩称，1、我局查处违法建设事实清楚，证据确凿。我局对涉案商铺和雨棚违法建设的事实进行全面调查，调取了1998年至2005年解南公司与玉带濠交易中心签订的经营协议，查实上述临时建筑系解南公司在1992、1999年建好后出租给上诉人等人使用，没有办理规划报建手续，也没有经过城市规划部门审批。2、我局充分保障违法建设相关建设行为人、利益相关人的合法权益。我局人民街执法队于2014年12月2日在《广州日报》、越秀区信息网及高第西街和玉带濠张贴公告，要求违法建设有关建设行为人、利益相关人、知情人在公告发出之日起15日内向我局主张权益或反映情况，截至2014年12月16日未有相关人员反映情况。人民街道办事处也多次召开上诉人等多人参加的高第西、玉带濠商户协调会，在协调会中商户并没有提出其参与涉案违法建设的建设行为。上诉人作为涉案违法建设的承租人或使用人，通过张贴的公告、街道召开的会议等已知悉案件相关事实，其在法定期限内没有主张权益或反映其是违建当事人，根据现有证据亦不能证明其是违法建设的建设单位。3、我局行政执法程序合法。2015年1月4日我局作出《告知书》（穗综越告字［2014］2230013号），2015年1月7日我局作出《违法建设行政处理决定书》（穗综越违建处字[2014]2230013号），上述两份文书依法直接送达当事人广州市越秀区解南商业贸易公司。2015年1月7日，我局作出《限期拆除违法建设公告书》（穗综越强拆公字[2014]2230013号）张贴在涉案违法建设周边，以督促违法建设当事人自行拆除违法建设。4、原审判决适用法律法规正确。本案涉及的违法建设是解南公司在1992、1999年搭建。依据《广州市违法建设查处条例》第二条第三款的规定“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定”。本案适用《广州市城市规划管理办法》（1987年1月1日施行，1997年4月1日废止）第二十三条：“凡进行新建、扩建（含加层，以下同）、改建、续建和维修建筑物、构筑物，均应按规定办理报建手续，经审查批准领取建筑许可证后，方可施工”和《广州市城市规划条例》（1997年4月1日施行，2015年3月1日废止）第二十八条：“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证”等规定，认定广州市越秀区解南商业贸易公司1992年及1999年的违法建设行为违反了以上法律法规的规定。依据《广州市城市规划条例》第五十二条第（一）项及第（四）项、《广州市违法建设查处条例》第二条第二款的规定，我局依法对当事人作出责令限期自行拆除违法建设的行政处理决定，并依法发出《限期拆除违法建设公告书》，适用法律法规正确。5、关于补充材料的说明。本案一审开庭审理后，广州市越秀区解南商业贸易公司找到《关于解放南街申请临时占用玉带濠渠箱维护地带的批复》（[1992]市管理字第26号）的材料，我局于2015年11月3日将该材料提交一审法院。该批复同意临时占用玉带濠、渠箱解放南至起义路段维护地带作安置主干道个体摊档迁移之用，时间两年。同时明确，有关上盖的报建手续，另行向有关部门办理。根据涉案违法建设当时适用的法律法规《广州市城市规划管理办法》第二十三条规定：“凡进行新建、扩建（含加层，以下同）、改建、续建和维修建筑物、构筑物，均应按规定办理报建手续，经审查批准领取建筑许可证后，方可施工，第二十四条第（七）项规定：“临时建筑物，除施工工棚、施工堆场由公安部门审批外，均按上述审批权限办理；如涉及道路、消防、环保、管线、管道、渠箱、铁路、绿化等，均应经有关管理部门审核同意。当时的法律法规明确规定，凡进行新建、扩建、改建、维修建筑物、构筑物，应办理报建手续。临时建筑物除施工工棚等由公安部门审批外，均按规定审批权限办理报建手续，如涉及管道、渠箱等，均应经有关管理部门审核同意。1992年初解南公司未经规划部门批准，没有办理规划报建手续的情况下在解放南路玉带濠河涌上盖两侧搭建95处简易结构房屋。1992年广州市市政管理局仅批准临时占用玉带濠渠箱解放南至起义路段维护地带，对于上盖的报建手续，市政管理局明确其另行向有关部门办理。因此本案1992年初在解放南玉带濠河涌上盖两侧搭建的95处简易结构房屋属于应当向规划部门报建而没有报建的情形。综上所述，我局在整个行政执法过程中，认定违法事实清楚，证据确凿，有《检查笔录》、《观场照片》、《询问笔录》、《执法笔录》、《公告》、《证明》等材料为证。本案事实清楚、证据充分、适用依据正确，程序合法，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人解南公司答辩称，我公司是涉案违法建设的建设单位，上诉人认为其拥有涉案商铺所有权与查明的事实不符，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审第三人大新社区公司答辩称，解南公司是涉案违法建设的建设单位，当初建设涉案商铺是为了解决待业青年就业，解决占道经营问题，加强社区商业治理，上诉人认为其出了集资款拥有涉案商铺所有权与查明的事实不符，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理查明，原审法院认定事实清楚并有相应证据予以证实，本院予以确认。本院另查明，原审第三人解南公司在二审期间提交了广州市市政管理局于1992年10月16日作出的[1992]市管理字第26号《关于解放南街申请临时占用玉带濠渠箱维护地带的批复》，证明广州市市政管理局曾对越秀区解放南街办事处作出批复，内容是：“送来关于申请占用玉带濠渠箱维护地带(解放南至起义路段)作临时安置主干道个体摊档迁移点的报告收悉。经研究，函复如下：
一、占用市政设施作商业经营不是鼓励和发展方向。但考虑到你街在贯彻市府［1992］25号文要求，清理主干道占道经营，而短时间内又难以解决摊档入室的实际困难，同意你街临时占用玉带濠渠箱解放南至起义路段维护地带作安置主干道个体摊档迁移之用，时间两年。……有关上盖的报建手续，另行向有关部门办理。”解南公司与广州市大新社区服务有限公司（以下简称大新公司）均属人民街办事处直属公司，涉案的玉带濠街临档从1993年1月起由解南公司出租管理，至2006年1月起，街经济办为便于管理，决定由大新公司进行出租管理。还查明，根据被上诉人在一审中提交的涉案商铺有关经营协议，可证明解南公司(甲方)与上诉人(乙方)签订经营协议采用格式化合同。主要内容有：
一、由甲方提供广州市玉带濠交易中心自编第078－1号档位壹个给乙方经营鞋、革等商品。……二、乙方向甲方缴纳履约保证金1500元。……三、乙方每月向甲方缴纳综合管理费1080元，必须在每月末二十五日前缴交，逾期五天不交缴者作自动退场处理，合约自动终止。……五、乙方应服从甲方统一管理……。
六、乙方未经甲方同意不得改变原有经营设施与规格；……七、本合约有效期壹年；……如因国家政策法令要求征用或遇到不可抗力的因素造成本合约无法执行时，合约自动失效。档位无条件拆除，乙方按实际天数交纳一切费用。……十一、合约期满如有意续约，在同等条件下，甲方应优先与乙方签立新约，给乙方继续经营……。
本院认为，《广州市城市管理综合执法条例》第三条规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。市、区城市管理综合执法机关的派出机构，以市、区城市管理综合执法机关的名义实施城市管理综合执法。”《广州市城市管理综合执法细则》第四条第一款第(一)项规定：“城市管理综合执法机关依据城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对下列违法行为行使处罚权：(一)未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；”《广州市违法建设查处条例》第四条第一款：“城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。”根据上述规定，被上诉人城管越秀分局具有依法认定在本辖区内违法事实、查处违法建设的职权。《广州市违法建设查处条例》第二条第三款的规定“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定”。本案涉案的商铺及雨棚分别建于1992年、1999年，按照上述规定，适用建设当时相关规定。《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日施行，2008年废止）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《广州市城市规划管理办法》（1987年1月1日施行，1997年废止）第二十三条：“凡进行新建、扩建（含加层，以下同）、改建、续建和维修建筑物、构筑物，均应按规定办理报建手续，经审查批准领取建筑许可证后，方可施工。”《广州市城市规划条例》（1997年4月1日施行，2011年修改）第二十七条第一款至第三款规定：“严格控制临时建设用地。申请临时建设用地，必须先取得市、县级市城市规划部门核发的临时建设用地规划许可证后，方可向土地行政主管部门申请领取临时建设用地使用权证。批准临时建设用地的使用期限，一般不得超过两年。超过期限的，临时建设用地规划许可证自行失效。”《广州市市政工程设施管理办法》（1982年3月25日施行，1997年废止）第四条规定：“……凡占用渠箱、濠涌维护地带范围，必须报市政维修管理处审批。”本案中，被上诉人城管越秀分局对涉案商铺和雨棚的建设及经营的事实进行全面调查，认为上述建设没有办理临时建设用地规划许可证、建筑许可证，属于违法建设。在作出责令限期拆除的行政处理决定前，已通过公告方式通知有关建设行为人、利益相关人、知情人主张权益或反映情况，告知原审第三人解南公司违法事实及享有陈述和申辩的权利，事实清楚，程序合法。原审法院予以支持，并无不当。在二审过程中，解南公司提交的广州市市政管理局向越秀区解放南街办事处作出[1992]市管理字第26号的《关于解放南街申请临时占用玉带濠渠箱维护地带的批复》，证明广州市政管理局做的上述批复性质属于解南公司欲搭建涉案商铺的前置审批程序，不等同于报建手续。进一步印证解南公司未按要求办理报建手续，擅自搭建涉案商铺和雨棚，被上诉人认定涉案商铺和雨棚属于违法建设定性正确。上诉人认为涉案商铺和雨棚属于合法建设，没有事实和法律依据，原审判决不予支持，并无不当。关于上诉人提出其是涉案商铺和雨棚的实际所有人。经查，1992年越秀区解南街办就建本案所涉商铺需临时占用公共路段维护地带作为安置主干道个体摊档迁移事项，向广州市市政管理局进行报告。解南公司和大新公司作为街经济办的直属公司与上诉人签订格式经营协议，内容涉及经营范围、缴纳保证金、管理费用数额、欠费退场、优先签约、合同终止，档位拆除等双方权利与义务等方面，涵括盖商铺租赁具体事项，亦证明解南公司一直对涉案商铺实行管理、经营和收益。城管越秀分局根据调查的事实，确认解南公司是涉案商铺和雨棚的实际建设单位，并无不妥。上诉人主张涉案商铺和雨棚是合法建设，是由上诉人集资建设，解南公司仅起牵头办理市政设施临时占用有关申请手续等上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉请求的理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黄某某负担。本判决为终审判决。
审 判 长 杨立志
审 判 员 杨 芳
代理
审判员 姚 伟
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 伍 丹