江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终1582号上诉人（原审被告）江苏强峰建筑有限公司，住所地东台市许河镇富许路439号。法定代表人杨昌明，该公司董事长。委托代理人郑培均，江苏展旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）苏新泰，居民。委托代理人杜珉珉，江苏峰路律师事务所律师。被上诉人（原审被告）丁夕旺，居民。
上诉人江苏强峰建筑有限公司（以下简称强峰公司）因与被上诉人苏新泰、丁夕旺建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0981民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。苏新泰原审诉称，强峰公司于2012年2月承建东台市安丰镇小学（以下简称安丰小学）教学楼、综合楼及附属工程后，将该工程转包给丁夕旺，丁夕旺又将附属工程的油漆粉刷工程分包给苏新泰。苏新泰按约完成工程施工后，丁夕旺未按约支付工程款，经苏新泰催要，其仍欠工程款105000元，故向法院诉讼要求判令丁夕旺支付工程款105000元及逾期利息（以105000元为本金，自2013年1月1日起以中国人民银行公布的同期贷款利率为标准计付利息至判决确定给付之日止），强峰公司承担连带给付责任。强峰公司原审辩称，其与苏新泰不存在合同关系，不是适格被告。苏新泰起诉的欠条并非强峰公司所出具，油漆粉刷并非纯粹工程分包，亦非农民工工资，其不能突破合同相对性提出诉讼，苏新泰应当向丁夕旺主张权利。苏新泰与丁夕旺之间系承揽关系，其并不能仅凭欠条主张权利，否则对强峰公司不公平。另外，强峰公司目前并不差欠丁夕旺安丰小学工程的工程款。为此，请求依法驳回苏新泰对强峰公司的诉讼请求。丁夕旺原审辩称，安丰小学附属工程分三大项与高书林、梁勇、苏新泰签订了合同，分别是钢结构、土建、油漆，约定按审定价向丁夕旺、强峰公司缴纳管理费、税收。在包修期间，苏新泰完成的工程需返工，丁夕旺多次催促其返工，但其未返工，由丁夕旺从强峰公司支付了7000元进行维修。后双方因该工程款发生争吵，经他人协调，双方协商后丁夕旺同意给付苏新泰工人工资27000元。苏新泰完成的工程包括工人工资、材料在内共欠其105000元。原审法院
经审理查明，安丰小学将该校的教学楼、综合楼建设工程经招投标后发包给强峰公司，双方于2012年2月16日签订《建设工程施工合同》，于2012年8月18日签订《建设工程施工合同》（安丰小学体育看台、器材附房、围墙及门房工程）。后强峰公司将其承包的工程整体转包给丁夕旺，双方于2012年3月1日签订《内部工程承包合同书》一份，约定：1.承包方按强峰公司中标价上缴800000元给强峰公司；2.乙方（丁夕旺）交纳合同履行保证金2200000元，返还时间执行甲方（强峰公司）与业主合同；3.工程款支付：双方约定工程款支付方式和时间：按甲方与业主大合同执行，业主资金到甲方账后返还乙方使用；同时，对转包合同履行中的其他事项进行了约定。原审审理过程中，苏新泰提供了2012年10月20日丁夕旺（甲方）与苏新泰（乙方）签订的协议一份，约定安丰小学附属工程门房、看台、体育器材保管室油漆由苏新泰施工；承包方式为包工包料；总价以审计结束油漆部分价格的80%为总价；付款期限为学校验收合格后付50%，审计结束付至80%，一年后付清。强峰公司认为该协议系丁夕旺与苏新泰共同伪造的，并要求鉴定。苏新泰完成施工后，丁夕旺未向苏新泰支付工程款，后经苏新泰催要，丁夕旺于2016年1月11日向苏新泰出具105000元的欠条。原审另查明，丁夕旺非强峰公司职工，苏新泰、丁夕旺均不具有承包案涉工程的施工资质。原审法院认为，强峰公司在承包案涉安丰小学办公楼、综合楼、体育看台、器材附房、围墙及门房建设工程后，将工程转包给不具备承包案涉工程资质的丁夕旺施工，丁夕旺又将其中的体育看台、器材附房、围墙及门房油漆工程分包给不具备承包案涉工程资质的苏新泰施工，故强峰公司与丁夕旺签订的《内部工程承包合同书》以及丁夕旺与苏新泰签订的协议均无效。关于强峰公司申请要求对丁夕旺与苏新泰签订的协议形成时间进行鉴定的问题，原审审理过程中强峰公司并未提供证据证明案涉工程的实际施工人非苏新泰，且是否签订该协议并不影响苏新泰进行施工的事实，对强峰公司的鉴定申请，原审法院不予采纳。关于苏新泰主张的所欠工程款数额的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，丁夕旺向苏新泰出具欠条的行为应认定为双方对工程款的最终结算，苏新泰要求丁夕旺给付工程款105000元的诉讼请求，予以支持。苏新泰主张的利息依据不足，不予支持。强峰公司与安丰小学签订施工合同后，将案涉工程转包给不具备施工资质的丁夕旺施工。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。故强峰公司应对丁夕旺所欠苏新泰工程款承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款的规定，原审判决：
一、丁夕旺于判决生效之日起30日内支付苏新泰工程款105000元；
二、强峰公司对上述给付义务承担连带责任；
三、驳回苏新泰的其他诉讼请求。案件受理费2424元，减半收取1212元，由丁夕旺负担。
上诉人强峰公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条没有规定实际施工人在不起诉发包人的情况下可以突破合同相对性起诉非合同相对方。因苏新泰没有起诉发包人，故其只能起诉其合同相对方丁夕旺；2.强峰公司认为应以审计结果中油漆部分的80%结算价款，且应扣减工程保修金，而不能凭欠条确定工程价款；3.强峰公司已向丁夕旺支付了全部工程款，不应当承担连带付款责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判强峰公司不承担连带责任。
被上诉人苏新泰答辩称：1.根据相关规定，实际施工人可以突破合同相对性，向违法分包人、转包人、发包人主张相应权利；2.强峰公司认为其已支付了全部工程款并没有依据，即使已经全部支付工程款也不能免除其因违法分包、转包应当承担的连带责任；3.原审判决确定工程欠款的数额并未仅依据欠条，还依据承包合同以及安丰小学相关人员出具的证明等证据。被上诉人丁夕旺未到庭答辩。二审中，强峰公司提交一份审计核定单，证明丁夕旺向孙小兵和苏新泰出具的欠条数额与审计结论不吻合。苏新泰经质证对该审定单的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该审定单是安丰小学和强峰公司按照双方约定对工程价款审计的结果，而案涉工程价款则应以苏新泰与丁夕旺的合同约定来确定，且丁夕旺已与苏新泰对工程价款进行了最终结算。因此，工程清单与计价表中所涉及的工程价款不能作为本案工程价款确定的依据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，强峰公司在承包工程后又转包给不具备建设资质的丁夕旺施工，丁夕旺又将其中外墙油漆工程分包给同样不具备建设资质的苏新泰，故强峰公司与丁夕旺签订的《内部工程承包合同书》和丁夕旺与苏新泰签订的协议均无效。1.关于苏新泰能否向强峰公司主张权利的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。强峰公司系总承包人，其在中标后将工程整体转包给丁夕旺，丁夕旺又将其中附属工程的油漆工程违法分包给苏新泰，故苏新泰作为实际施工人向强峰公司主张权利符合上述法律规定，本院予以支持。2.关于苏新泰主张的尚欠工程款数额认定的问题。苏新泰作为案涉附属工程的油漆工程的实际施工人已按合同约定进行了施工，并经竣工验收合格交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，苏新泰要求支付其所欠工程款的请求应予支持。关于尚欠工程款的数额问题，丁夕旺在工程竣工交付使用后与苏新泰在相关部门的主持协调下进行结算，丁夕旺向苏新泰出具了案涉欠条，故原审判决以该欠条载明的数额认定为尚欠工程款数额并无不当。3.关于强峰公司应否承担连带付款责任的问题。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。根据上述规定，强峰公司作为转包人应对工程欠款承担连带责任，故原审判决强峰公司承担连带付款责任并无不当。综上所述，上诉人强峰公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2424元，由上诉人江苏强峰建筑有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周联联
代理
审判员 樊丽萍
代理
审判员 周 陇
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 周亚梅 来源：百度搜索“”