福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽04民终71号上诉人（原审原告）麦斯特（福建）人力资源服务有限公司三明分公司，住所地：三明市三元区台江路10号14幢603室，组织机构代码56338185-5。负责人李妍菲，总经理。委托代理人叶素华，福建闽中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）巫家清，男，汉族，1970年2月20日出生，住福建省宁化县。委托代理人杨森礼，三明市三元区法律服务中心法律工作者。
上诉人麦斯特（福建）人力资源服务有限公司三明分公司（以下简称三明麦斯特公司）因与被上诉人巫家清劳动争议纠纷一案，不服福建省三元区人民法院（2015）元民初字第1388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三明麦斯特公司的委托代理人叶素华，被上诉人巫家清的委托代理人杨森礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：巫家清曾在三明啤酒公司工会委员会出资设立的三明津明搬运队工作。2012年10月19日，巫家清（作为乙方）与作为甲方的麦斯特（福建）人力资源服务有限公司（以下简称麦斯特总公司）签订《劳动合同》，合同约定：
一、根据甲方工作需要，乙方同意接受甲方指派的工作地点三明啤酒公司从事普岗位（工种）的工作。在合同期内，甲方有权根据甲方工作需要、用工单位工作需要及生产经营的变化和乙方的表现调整乙方的工作岗位及工作地点……；
二、合同有效期限自2012年10月19日至2015年12月31日；合同还就工作时间和休息休假、劳动报酬、劳动纪律、解除劳动合同情形、劳动合同终止情形、违约责任等作了约定。2012年11月1日，三明麦斯特公司三明麦斯特公司与巫家清巫家清就三明麦斯特公司承包三明啤酒公司相关服务作业区域服务人员的现场管理签订了《人员管理合作协议》，协议约定：三明麦斯特与三明啤酒公司签订物流业务以及其他相关服务外包协议，与相关作业区域内的服务人员签订劳动合同，建立劳动关系，对于该等人员的招聘、人员补充、现场管理、排班管理等，由三明麦斯特公司与巫家清合作；巫家清接受三明麦斯特公司委托代为招聘和补充业务人员；巫家清负责为三明麦斯特公司提供三明啤酒公司厂区内物流部服务人员工作流程、工作质量、完成的工作任务、安全管理、现场管理事务的管理；巫家清在依照要求完成对服务人员现场管理的前提下，三明麦斯特公司按照其所招聘管理服务人员的工资总额的3.5%（税前）作为合作管理费支付给巫家清；双方还就权利义务、合作管理费及风险承担、保密义务、违约责任等作了约定。双方签订合同后，巫家清依约在三明啤酒公司工作。2015年2月6日，麦斯特总公司出具《调岗通知》，内容为：“巫家清先生：鉴于你在作为我司驻三明啤酒公司协管组长期间，按照与你签订的《人员管理合作协议》和《劳动合同》中约定的内容，您管理上未能完全达到协议要求。鉴于以上情况，公司拟根据目前实际用工情况，对您现有的工作岗位进行如下调整：于2015年2月6日起，取消原三明雪津项目的协管组长的职务，并调整到其他项目岗位。请您在2月9日上午8：30至麦斯特（福建）人力资源服务有限公司福州百事项目组（地址：福州百事可乐有限公司：闽侯西郊桐口181号）报到，请勿迟到，三日内未来报到按旷工处理。连续旷工16小时以上的（包含16小时），根据《员工手册》规定按自动解除劳动关系处理，我司不再另发解除劳动合同书。”2015年4月16日，巫家清向三明市三元区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、巫家清与三明麦斯特公司解除劳动关系；2、三明麦斯特公司、百威英博雪津（三明）啤酒有限公司工会委员会向巫家清支付解除劳动合同经济补偿金52800元；3、三明麦斯特公司向巫家清支付违法解除劳动合同的赔偿金28800元。2015年6月2日，三明市三元区劳动争议仲裁委员会作出元劳仲案（2015）23号《仲裁裁决书》，裁决：1、三明麦斯特公司于本裁决书生效之日十日内向巫家清支付赔偿金24000元。2、驳回巫家清的其他诉讼请求。三明麦斯特公司三明麦斯特公司不服三明市三元区劳动争议仲裁委员会裁决结果，遂具状诉至法院。本案在一审审理过程中，双方当事人均明确表示虽然《劳动合同》及《调岗通知》一方系麦斯特总公司，但曾还宗实际系与三明麦斯特公司形成劳动关系，而不是与麦斯特总公司形成劳动关系。同时，双方均明确表示不追加百威英博雪津（三明）啤酒有限公司工会委员会作为本案被告或第三人。原审法院将本案双方当事人争议的焦点归纳认定如下：
一、三明麦斯特公司解除与巫家清的劳动关系是否系违法解除。原审法院认为，三明麦斯特公司提供的《调岗通知》及《解除劳动合同通知工会的函》可以认定三明麦斯特公司是以“巫家清拒绝服从公司岗位调整、擅自旷工，严重违反规章制度”为由解除与巫家清的劳动合同。关于三明麦斯特公司此行为是否违法的问题。虽然第一、原、巫家清签订的《劳动合同》第一条规定：“根据三明麦斯特公司工作需要，巫家清同意接受三明麦斯特公司指派的工作地点三明啤酒公司从事普岗位（工种）的工作。在合同期内，三明麦斯特公司有权根据工作需要、用工单位工作需要及生产经营的变化和巫家清的表现调整巫家清的工作岗位及工作地点，同时巫家清的工资待遇根据所在岗位做相应调整，巫家清同意并服从三明麦斯特公司的工作安排及待遇调整，否则视为巫家清严重违反本合同及三明麦斯特公司的规章制度，三明麦斯特公司有权解除本合同，巫家清无权获得相应补偿金。”该条款明确三明麦斯特公司有权根据工作需要调整巫家清的岗位，但同时亦明确巫家清的工资待遇也应相应调整。但该约定不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条关于劳动合同的履行和变更的相关规定，且本案中，三明麦斯特公司提供的证据无法证明三明麦斯特公司有就工作岗位调整及工资待遇问题与巫家清协商过，也不能证明巫家清不同意调整岗位，可见，三明麦斯特公司单方擅自调整巫家清工作岗位不符合合同约定。第二、三明麦斯特公司提供的《员工手册》在解除劳动合同条款中虽然规定员工连续旷工16小时以上者或一年内二次旷工者，三明麦斯特公司有权解除劳动合同，但该《员工手册》附则明确“本手册是公司全部员工都应当遵守的行为规范，在员工收到本手册后，应当应即阅读本手册，且在本人无异议情况下签署《员工手册》回执。”本案中，三明麦斯特公司并未提供由巫家清本人签署的《员工手册》回执。三明麦斯特公司提供的证据不能证明该规定有告知巫家清。第三、三明麦斯特公司于2015年2月6日出具《调岗通知》，要求巫家清于2015年2月9日上午8：30至麦斯特（福建）人力资源服务有限公司福州百事项目组（地址：福州百事可乐有限公司：闽侯西郊桐口181号）报到。但是，三明麦斯特公司提交的邮政快递单没有巫家清签字，三明麦斯特公司也没有提交其他证据证明巫家清有在2015年2月9日前收到《调岗通知》，三明麦斯特公司据此解除与巫家清的劳动关系显然不符合合同约定及法律规定。第四、根据《中华人民共和国工会法》第二十一条第二款及《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。即三明麦斯特公司在单方解除与巫家清的劳动合同时，应当事先将理由通知工会。本案中，三明麦斯特公司于2015年2月6日发出《调岗通知》，于2015年2月10日才向工会发出解除劳动合同告知书，可见未按程序办理解除劳动关系。综上所述，三明麦斯特公司解除与巫家清的劳动关系没有事实和法律依据，系违法解除。
二、关于巫家清的工资构成。原审法院认为，从三明麦斯特公司提交的《人员管理合作协议》来看，曾还宗主要负责三明啤酒公司厂区内物流部服务人员工作流程、工作质量、完成的工作任务、安全管理、现场管理事务等的管理，其与三明麦斯特公司之间仍存在管理与被管理关系，且需遵守三明麦斯特公司的各项规章制度。同时，曾还宗提交的银行转账明细也明确三明麦斯特公司转入曾还宗账户的款系工资，而不是承包费，故可认定《人员管理合作协议》实际仍然是三明麦斯特公司、曾还宗约定的应当由曾还宗履行的一项劳动义务，而不是如三明麦斯特公司所认为的双方之间系企业内部承包关系。因此，曾还宗基于管理和具体操作工作取得的收入均应当认定为曾还宗的工资。综上，原审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。若劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以依法解除劳动合同。但是，按照《中华人民共和国劳动合同法》以及《中华人民共和国工会法》之规定，三明麦斯特公司未经巫家清同意或与巫家清协商一致就擅自调整巫家清工作岗位，不符合合同约定。同时，三明麦斯特公司在未送达调岗通知书给巫家清的情况下就单方解除与巫家清的劳动关系，即三明麦斯特公司提供的证据无法证明巫家清有严重违反三明麦斯特公司单位规章制度的情况下就解除与巫家清的劳动关系，亦不符合合同约定及法律规定。而且，三明麦斯特公司单方解除与巫家清的劳动关系，未事先将理由通知工会，妨碍了工会组织对劳动者权益的维护。因此，三明麦斯特公司解除与巫家清的劳动关系没有事实及法律依据，系违法解除。因巫家清明确表示不再继续履行合同，并要求解除与三明麦斯特公司的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八及第八十七条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。巫家清认为其自2004年2月至2015年10月期间在三明津明搬运队的工龄由三明麦斯特公司承接的观点，但提供的证据无法证明，且无法律上的依据，故不予采纳。三明麦斯特公司与巫家清于2012年10月签订劳动合同，三明麦斯特公司于2015年2月6日单方解除劳动合同，巫家清实际在三明麦斯特公司处共工作2年3个月。因此，巫家清主张的赔偿金按2.5个月的2倍计算。三明麦斯特公司、巫家清提交的工资明细表可证明三明麦斯特公司在违法解除与巫家清的劳动关系前12个月平均工资为4969.22元，但巫家清自认4800元，故以巫家清认可的为准。据此，三明麦斯特公司应向巫家清支付的违法解除劳动合同赔偿金为24000元（4800元／月×2.5个月×2）。由于三明麦斯特公司单方违法解除与巫家清的劳动关系，巫家清于2015年4月16日向三明市三元区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时也明确要求解除与三明麦斯特公司的劳动关系，故三明麦斯特公司、巫家清之间的劳动关系自2015年4月16日开始解除。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”因此，对巫家清要求三明麦斯特公司支付经济补偿金的诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第三十九条第（二）项、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国工会法》第二十一条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，
判决如下：
一、确认麦斯特（福建）人力资源服务有限公司三明分公司与巫家清劳动关系自2015年4月16日始解除。
二、麦斯特（福建）人力资源服务有限公司三明分公司应支付给巫家清巫家清赔偿金24000元，于本判决生效之日起10日内支付。
上诉人三明麦斯特公司不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同系违法解除是错误的，上诉人解除劳动合同符合合同约定和有关劳动法律法规的规定。首先，根据双方之间的劳动合同和《员工手册》的约定，上诉人有权根据上诉人工作需要、用工单位工作需要及生产经营的变化和被上诉人的表现调整工作岗位和地点，因此，本案中上诉人调整被上诉人的岗位是上诉人享有的用工自主权利，2015年2月6日上诉人向被上诉人发出书面的《调岗通知书》，并通过EMS快递向被上诉人送达，被上诉人拒绝接受和执行，严重影响上诉人生产经营活动的有序进行，上诉人有权解除劳动合同并不支付经济赔偿金。其次，被上诉人违反法律、严重违反上诉人单位的规章制度，被上诉人利用职务之便骗取合作管理费、侵占公司财产，为抵制上诉人作出的调整工作岗位和工作地点的安排，纠集众多人员到用工单位聚众闹事，扰乱企业单位生产秩序，严重违反上诉人单位规章制度，也严重损害上诉人的商业信誉，根据《员工手册》及劳动合同法的相关规定上诉人有权解除劳动合同并不支付经济赔偿金。《员工手册》作为上诉人规章制度的组成部分，经过职工代表大会讨论通过，合法有效，一审法院以没有回执认为上诉人不能证明有将该规定告知被上诉人是错误的。再次，上诉人解除劳动合同已经书面告知单位工会组织，工会组织认为解除合同合法、合规，表示同意解除，一审法院认定上诉人未事先将理由通知公会的说法不符合事实。
二、一审法院对经济赔偿金计算错误，上诉人与被上诉人除劳动合同关系外，还存在承包关系，《人员管理合作协议》约定上诉人承包部分人员招聘、项目管理的工作，上诉人支付管理费，因此这部分费用系承包利润，不属于工资范畴。综上，上诉人解除劳动合同是符合法律规定和合同约定的，请求二审法院改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人巫家清答辩称，一审法院认定上诉人违法解除劳动合同事实清楚，证据确凿，请求二审维持原判。1.《劳动合同法》第三十五条规定用人单位与劳动者协商一致才能变更劳动合同，未协商一致的不能更换未到期的劳动合同确认的工作。且上诉人没有将《员工手册》的规定告知被上诉人，没有将解除劳动合同事由通知工会，被上诉人也没有在报道时间前收到《调岗通知》。2、被上诉人没有聚众闹事，只是在不让进厂、门卡被消磁的情况下，在厂门口要求领导出来协商问题，他们只是反映自己的要求，没有违反规章制度。3.一审法院对被上诉人的工资计算正确，完成工人招聘、排班调班、现场管理也是被上诉人履行劳动义务，不是承包某项工作。4、如果说原审判决适用法律有不恰当的地方，是没有把以前在搬运队的工龄计算进经济赔偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。案经审理，各方当事人对原审判决查明、认定的事实没有异议，本院予以确认。二审中，各方当事人对以下问题存在争议，本院予以查明并分析认定如下：
一、上诉人三明麦斯特公司解除与被上诉人巫家清的劳动关系是否是违法解除的问题。上诉人三明麦斯特公司主张，被上诉人巫家清拒绝上诉人作出的工作岗位和工作地点的调整，持续矿工，并到用工单位聚众闹事，严重违反了上诉人单位的规章制度，其有权解除劳动合同并不支付违约金。被上诉人巫家清主张，在没有协商一致的情况下，上诉人无权调整其工作岗位，其在用工单位门口只是表达自己的要求，没有聚众闹事，没有违反用人单位的规章制度，上诉人解除与其的劳动合同系违法解除。
本院认为，首先，麦斯特总公司（甲方）与被上诉人巫家清（乙方）于2012年10月19日签订了《劳动合同》，约定：被上诉人的工作点为“百威英博雪津（三明）啤酒有限公司”，工作岗位为“普工”，同时约定“在合同期间内，甲方有权根据甲方工作需要、用工单位工作需要及生产经营的变化和乙方的表现调整乙方的工作岗位和工作地点”。但工作地点和岗位关系到劳动者的工作环境、生活环境和就业选择，工作地点和岗位的变动对劳动者影响巨大，为避免用人单位以企业用工自主权为由损害劳动者权益，用人单位不能擅自调整劳动者的工作岗位和工作地点。用人单位应根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，在与劳动者协商一致的前提下，对劳动合同约定的工作地点和工作岗位进行变更。双方进行协商而未达成一致意见的，只有在生产经营变化、工作需要或劳动者工作能力等确实需要调整劳动者工作地点和岗位，且用人单位对劳动者的工资待遇相应进行调整的情形下，用人单位才能对劳动合同中已经约定的工作地点和工作岗位进行调整。而本案中，上诉人陈述其因发现被上诉人在工作中有滥用职权、侵占公司财产的行为，所以调整被上诉人的岗位并报案，但上诉人在诉讼期间始终未提交证据证实巫家清存在上述行为。因此，上诉人未与被上诉人进行协商，单方调整被上诉人的工作岗位和工作地点没有充分的依据，超出了企业用工自主权的范围。三明麦斯特公司于2015年2月6日出具《调岗通知》，要求巫家清于2015年2月9日上午8：30至麦斯特（福建）人力资源服务有限公司福州百事项目组（地址：福州百事可乐有限公司：闽侯西郊桐口181号）报到。但是，三明麦斯特公司提交的邮政快递单没有巫家清签字，三明麦斯特公司也没有提交其他证据证明巫家清有在2015年2月9日前收到《调岗通知》，三明麦斯特公司据此解除与巫家清的劳动关系不符合合同约定及法律规定。第三，三明麦斯特公司提供的《员工手册》规定员工连续旷工16小时以上者或一年内二次旷工者，三明麦斯特公司有权解除劳动合同，但该《员工手册》附则明确“本手册是公司全部员工都应当遵守的行为规范，在员工收到本手册后，应当应即阅读本手册，且在本人无异议情况下签署《员工手册》回执。”本案中，三明麦斯特公司并未提供由巫家清本人签署的《员工手册》回执，三明麦斯特公司提供的证据不能证明该规定有告知巫家清。另外，上诉人主张被上诉人到用工单位聚众闹事，严重违反了上诉人单位的规章制度，其可以解除与被上诉人的劳动合同并不支付赔偿金，但其并未提交证据证实被上诉人有聚众闹事的行为，对该主张本院不予支持。综上所述，上诉人以被上诉人“拒绝服从公司岗位调整、擅自旷工，严重违反规章制度”为由，解除与被上诉人的劳动关系没有事实和法律依据，系违法解除。
二、关于被上诉人巫家清的工资组成问题。上诉人三明麦斯特公司主张，根据其与被上诉人签订《人员管理合作协议》，在其发放的款项中，仅有车间工资一项才是被上诉人的工资，其余部分为承包费，不应作为工资的组成部分。被上诉人巫家清主张，其完成工人招聘、排班调班、现场管理也是履行劳动义务，所得报酬应为工资的组成部分。
本院认为，按照双方当事人签订的《人员管理合作协议》，被上诉人为上诉人提供“服务人员工作流程、工作质量、完成的工作任务、安全管理、现场管理事务等的管理”，被上诉人的上述管理工作系在同一工作地点进行，需要遵守上诉人的各项规章制度，并接受上诉人的管理和考核。上诉人提交的工资发放明细表中也将管理费纳入到“合计应税工资”中，被上诉人提交的银行转账明细也明确上诉人转入被上诉人账户的款项为工资。因此，可以认定《人员管理合作协议》实际仍然是双方当事人约定的应当由被上诉人履行的一项劳动义务，而不是企业内部承包关系，被上诉人基于完成管理工作和具体操作工作取得的收入均应当认定为被上诉人的工资。综上，上诉人未与被上诉人进行协商，单方调整被上诉人的工作岗位和工作地点没有充分的依据，其也未提交证据证实被上诉人聚众闹事、严重违反上诉人单位的规章制度。因此，上诉人以被上诉人拒绝服从公司岗位调整、擅自矿工，严重违反规章制度为由解除劳动合同，没有事实和法律依据，且未按法律规定事先将理由通知工会，其解除与被上诉人的劳动合同系违法解除。被上诉人于2015年4月16日向三明市三元区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时也明确要求解除与上诉人的劳动关系，故双方之间的劳动关系自2015年4月16日开始解除。上诉人违法解除劳动合同应按照经济补偿标准的二倍向被上诉人支付赔偿金。被上诉人实际在上诉人处工作2年3个月，其赔偿金按2.5个月的2倍计算。双方提交的工资明细表可证明被上诉人在上诉人违法解除劳动关系前12个月平均工资为4969.22元，但被上诉人自认其平均工资为4800元，以其认可的为准。据此，上诉人应向被上诉人支付的违法解除劳动合同赔偿金为24000元（4800元／月×2.5个月×2）。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人麦斯特（福建）人力资源服务有限公司三明分公司负担；一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。
审 判 长 黄志强
审 判 员 牟 旭
代理
审判员 邱丽萍
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 王志明附：本案适用主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 关注公众号“”