海南省第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）琼97刑终152号原公诉机关海南省儋州市人民检察院。上诉人（原审被告人）梁某波，男，1995年10月9日出生于海南省儋州市，居民身份证号码，汉族，初中文化，无业，住儋州市那大镇。因本案于2015年11月24日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。辩护人符明显，海南刚峰律师事务所律师。儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人梁某波犯诈骗罪一案，于2016年4月15日作出（2016）琼9003刑初171号刑事判决。原审被告人梁某波不服，提出上诉。本院于2016年6月1日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年8月份开始，被告人梁某波通过在互联网发布航班取消，退签、改签机票的虚假短信的形式实施网络诈骗。2015年8月24日，被害人金某某收到航班取消的虚假短信，便拨打客服电话咨询，梁某波接听电话后假冒客服人员骗取金某某的银行账号，先通过户名邓某斌账户将人民币50元汇款到金某某的账户，再诱骗金某某将人民币9544元汇入户名邓某斌账户，造成金某某被骗人民币9494元。破案后，梁某波的家人代为退赃人民币9500元给金某某，获得谅解。2015年11月23日，公安民警在儋州市峨蔓镇派出所将梁某波抓获。随案移送苹果牌6手机一部。经查，该手机系被告人梁某波用于网诈的通讯工具。原判认定,上述事实有公诉机关当庭提供，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：被害人金某某的陈述、常住人口信息表、抓获经过、提取笔录、提取到相关记录、银行账户明细表、电话清单、扣押物品清单、收据、谅解书、辨认现场笔录等证据，被告人在开庭审理过程中亦无异议，足以认定犯罪事实。原判认为,被告人梁某波以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，骗取他人人民币共9494元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。
公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚、罪名成立。被告人梁某波利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人梁某波如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人梁某波退赔被害人的全部经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。随案移送的苹果牌6手机一部，应予没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决：
一、被告人梁某波犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；
二、随案移送的苹果牌6手机一部，予以没收，上缴国库。上诉人梁某波的上诉理由及辩护人的辩护意见为：第一，本省诈骗犯罪数额起点为5000元，上诉人犯罪数额为9494元，属情节轻微；第二，上诉人到案后能如实供述自己的犯罪事实，积极配合办案机关侦破本案，表现良好，依法应当从轻处罚；第三，上诉人积极退赃，已经全部退赔被害人经济损失，得到被害人的谅解，依法应当从轻处罚；第三，上诉人是初犯、偶犯，无前科劣迹，且犯罪恶性不深，悔罪深刻，应当酌情从轻处罚。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人为缓刑。二审审理期间，上诉人梁某波及其辩护人未向本院提供新的证据。经二审审理查明的事实和证据，与一审相同，且一审采信的证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。针对上诉人所提的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律、司法解释的规定，本院评判如下：刑法第二百六十六条规定，“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”第二条第一款第（一）项规定，“诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：即通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的。”海南省关于诈骗罪数额较大的起点为5000元，上诉人诈骗数额为9494元，已达到数额较大，构成了犯罪，并应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。上诉人是利用互联网发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，范围广危害大，具有从严惩处情节，一审法院酌情从重处罚是正确的。同时，一审法院根据上诉人到案后如实供述犯罪事实，全部退赔被害人经济损失并得到被害人的谅解等情节，已经依法和酌情予以从轻处罚。一审法院综合考虑了上诉人所具有的从重、从轻处罚情节，依法判处上诉人有期徒刑十个月，量刑适当。上诉人及其辩护人请求撤销一审判决，改判上诉人为缓刑的理由和意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁某波以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，骗取他人9494元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。一审法院认定上诉人梁某波的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 王 畅
审判员 王天琳
审判员 雷琼艳
二〇一六年六月二十四日
书记员 陈焕杰附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 关注公众号“”