江苏省涟水县人民法院民 事 判 决 书(2015）涟民初字第00334号原告淮安市鸿丰置业有限公司，住所地涟水县涟城镇安东北路东侧红日大道南侧。法定代表人毕伟杰，该公司董事长。委托代理人龚红军，该公司法律顾问。委托代理人汪伟，该公司员工。被告涟水县建达建筑工程有限公司，住所地涟水县涟城镇工业集中区11号厂房。法定代表人周孝扬，该公司董事长。委托代理人周万军，该公司经理。被告严中俊（又名严侨），居民。委托代理人刘登文，涟水县安东法律服务所法律工作者。
原告淮安市鸿丰置业有限公司（以下称鸿丰公司）诉被告涟水县建达建筑工程有限公司（以下称建达公司）、严中俊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鸿丰公司的委托代理人龚红军、汪伟，被告建达公司的法定代表人周孝扬及委托代理人周万军，被告严中俊及其委托代理人刘登文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿丰公司诉称，2010年12月30日，原告鸿丰公司将其开发的帝景蓝湾小区18、28、29、30号楼发包给案外人施工，后双方发生纠纷，解除了施工合同，2012年10月8日，通过投标方式将上述案外人未完成的工程发包给被告建达公司施工，被告建达公司又于2012年3月18日将上述工程包给被告严中俊施工，先期双方均按合同约定履行合同义务。2014年6月30日，经中国建设银行淮安分行审核，被告所完成的工程造价为26853652.39元，此时原告鸿丰公司按合同约定已多付2057783.21元，请求判决被告返还，另被告至今未向原告鸿丰公司提交工程竣工验收资料，请求判决被告向原告鸿丰公司交付工程竣工验收资料。
被告建达公司辩称，被告建达公司于2012年1月20日与原告鸿丰公司签订帝景蓝湾小区18、28、29、30号楼施工合同，合同签订后，被告建达公司又内部发包给被告严中俊施工。对原告鸿丰公司主张的被告完成的工程造价按中国建设银行淮安分行审核价格26853652.39元计算，因原告鸿丰公司在委托审核时未通知被告建达公司，也未通知被告建达公司进行对账，故不予认可，对工程质量保证金问题应按国家规定处理，对工程竣工验收资料问题，如原告鸿丰公司按合同约定履行义务，被告建达公司愿意配合交付。
被告严中俊辩称，被告严中俊与被告建达公司系内部承包关系，被告严中俊与原告鸿丰公司至今未进行工程总造价、已付款数额进行核对，按被告严中俊与原告鸿丰公司签订的补充协议约定，被告严中俊所完成的工程总造价为3000万元，另加上签证工程款50万元、配合费50万元，被告严中俊已领取的工程款并未超过应得的工程款，根据双方协议原告鸿丰公司扣留工程质量保证金为工程价款的3%，并交到质量监督部门，由被告在保修期满后领取，但原告鸿丰公司并未交到质量监督部门，故不存在扣留问题，对原告鸿丰公司主张的工程竣工验收资料交付问题，因原告鸿丰公司未按约定进度支付工程款，也未将原告鸿丰公司直接发包的工程资料交付被告整理，在原告鸿丰公司向被告严中俊提交直接发包工程的资料后，被告严中俊同意整理后向原告鸿丰公司交付。
经审理查明，原告鸿丰公司开发的帝景蓝湾小区18、28、29、30号楼原发包给黑龙江省建工集团有限责任公司施工，后双方发生纠纷，解除了施工合同。2012年1月20日，原告鸿丰公司（发包人）与被告建达公司（承包人）签订工程施工合同，将黑龙江省建工集团有限责任公司未完成的上述工程发包给被告建达公司施工，工程造价暂定3000万元，工程最终总价以双方确认的工程量为准，按本协议商定的相关取费标准及计价约定经工程审价后总价下浮7%，作为最终结算价格。门窗工程、电梯工程等由发包人另行发包，发包人另行发包的工程按其工程预算价4%计取配合费结算给承包人。工程完成审价结算后，发包人向承包人付款至工程结算总价的95%。工程完工后，承包人通过自检认为达到竣工验收条件时，应按国家和淮安市关于工程竣工有关规定，向发包人提供完整的竣工档案资料、竣工验收报告等满足竣工验收的资料。如果承包人提供的验收资料不全或不符合规定的要求，责任由承包人承担。发包人应在收到承包人完整合格的工程竣工结算资料后六个月内结算审核完毕。2012年3月18日，被告建达公司（甲方）与被告严中俊（乙方）签订承包协议，约定将帝景蓝湾小区18、28、29、30号楼原施工单位未完成的工程以包工包料的方式发包给被告严中俊完成，暂定价3000万元，乙方向甲方上缴工程审计总价0.5%的管理费。被告严中俊与建达公司不具有劳动合同关系。2012年3月8日，被告严中俊（乙方）与原告鸿丰公司（甲方）签订补充协议，约定承包范围为各单体工程施工图纸内所有内容（黑龙江一建已完成施工的与另行发包的除外），合同价款暂定3000万元，最终总价以双方确认的工程量为准，经工程审价后总价下浮7%作为最终结算价格。工程完成竣工验收并资料备案，工程已移交并为甲方接收，甲方15天内向乙方付款至工程暂定总价的85%。工程完成审价结算后，竣工结算达成一致并签字确认，甲方在一个月内向乙方付款至工程结算价的95%，扣留5%保修金在质保期满一个月内无息付清，质保金由乙方到质监部门按期逐步退还。
一、被告严中俊完成的工程造价问题2014年1月7日，原告鸿丰公司（甲方）与被告严中俊（乙方）又签订补充协议，约定对已建工程的初步验收时间为2014年1月15日，应该甲方提供的验收资料由甲方负责，应该由乙方提供的验收资料由乙方负责。对工程款支付问题，约定由甲方直接支付给实际承包人严中俊，如被告建达公司因给付严中俊工程款过程中与甲方发生纠纷，导致的一切费用及损失均由严中俊负责赔偿。双方约定对已建工程进行审计，时间为2013年12月26日开始30日内结束，乙方必须无条件配合甲方进行审计工作，否则导致审计工作不能顺利进行的，视为乙方认可工程总价为3000万元。该协议附件：被告严中俊与被告建达公司的挂靠协议。原告鸿丰公司对上述协议的真实性不表异议，但认为该协议签订后，中国建设银行淮安市分行对工程造价进行了审计，被告严中俊也签名确认了审计造价。2014年6月30日中国建设银行淮安市分行出具了工程结算审核审定单，严中俊完成的帝景蓝湾小区18、28、29、30号楼土建、水电审定金额为26853652.39元，被告严中俊作为施工单位经办人在审定单上签名确认。审理中，因被告严中俊对上述审定金额不认可，原、被告一致同意重新审计，据此，本院依法委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司对被告严中俊施工完成的工程造价进行重新审计，江苏宏润建设项目管理咨询有限公司于2016年3月25日作出宏润[2016]咨鉴012号关于帝景蓝湾小区18、28、29、30号楼严中俊施工部分的工程造价鉴定报告，因双方对严中俊施工交接点陈述不一，鉴定报告对不同交接点作出不同结论：建设方认同的交接点鉴定价为26935596.62元、施工方认同的交接点的鉴定价为27869765.29元。鉴定报告补充说明对被告建达公司提出的人工费及签证工程量不下浮、甲方分包工程收8个点配合费不应下浮、黑龙江公司所做工程量配合费漏计、临时设施按总价1.6%计取、考评费未计入、卷宗里46000元签证单、288000元签证单、施工联系单A10未计入等六点异议均作了相应的回复。原告鸿丰公司对上述建设方认同的交接点鉴定价为26935596.62元不表异议；被告建达公司、严中俊认可施工方认同的交接点的鉴定价27869765.29元，另被告严中俊还提出鉴定报告补充说明的部分没有计入其工程量，故要求根据其提供的证据确认其工程量。建设方认同的交接点依据是原施工人黑龙江建工集团有限责任公司起诉原告鸿丰公司建设工程施工合同纠纷一案中，淮安市中级人民法院委托中国建设银行淮安市分行鉴定时所作的现场勘验记录，被告严中俊在本案鉴定前对淮安市中级人民法院及中国建设银行淮安市分行确定的原施工人完成的工程量表示认可。原告鸿丰公司花鉴定费166000元。
二、原告鸿丰公司已支付工程款数额问题对已付工程款问题，原告鸿丰公司表示已支付工程款27646600元，并向法庭提交了付款明细表，被告严中俊对付款明细中序号为1、2、16、49、52项计414140元提出异议，其他27232460元经核对原件后表示认可。（一）、第1项代付塔吊工工资46460元，原告鸿丰公司提交了1、2012年3月27日被告严中俊出具的收条，收条载明：“收到淮安市鸿丰置业有限公司人民币46460元，用于处理3名塔吊工工资”。2、情况说明，内容为：“严中俊收到淮安市鸿丰置业有限公司人民币46460元，用于发放前期施工单位三名塔吊工工资，此项费用从原施工单位临时设施转让费中扣回，如果扣不回，由本项目部承担”。3、费京松、程祥、严加春三塔吊工承诺书，主要内容为三人原在黑龙江省建工集团有限责任公司做塔吊工，产生工资欠款46460元，于2012年4月1日已全部结清。庭审中，原告鸿丰公司认可被告严中俊没有转让临时设施。（二）、第2项代交5280元电费问题。原告鸿丰公司提供了2012年3月20日被告严中俊出具的欠条，欠条主要内容为，三期涟水建达建筑工程有限公司2012年2月所用电费5280元。被告严中俊表示欠条属实，但2012年2月其尚未进行施工，因其承接了工程需要复电，只能将以前电费交清，该电费不应由其承担。原告鸿丰公司认可被告严中俊于2012年3月8日进场施工。（三）、第16项28#楼投标保证金50000元问题。原告鸿丰公司提供了盖有建达公司印章的2012年10月15日收据，收据备注：三期工程投标保证金。被告严中俊表示28#楼投标保证金50000元其没有经手，被告建达公司表示收条上其单位印章真实性属实，原告鸿丰公司表示保证金系施工单位要求建设单位出借的。（四）、第49项12400元代付18、29、30号楼维修费问题，原告鸿丰公司提供了2013年8月26日付款申请、谷开川出具的收条及付款发票，上述证据表明原告鸿丰公司向谷开川支付18、29号楼电梯配合零星工程工程款12400元。（五）、第52项2013年11月30日300000元借款问题，原告鸿丰公司向法庭提供了：1、2013年11月29日被告严中俊出具的借条，借条载明：“借到毕伟杰人民币叁拾万元，三期工程款中扣除”。2、中国银行转账客户联、进账单、鸿丰公司账户收支明细，上述证据载明2013年12月2日原告鸿丰公司向严中俊账号中转入300000元，被告严中俊虽否认收到现金，但未提供相反证据。
三、帝景蓝湾小区18、28、29、30号楼工程验收资料问题，被告严中俊表示其应提供的工程验收资料均未向原告鸿丰公司提供，原因是原告鸿丰公司单独发包的项目验收资料尚未向其提供，其无法整理提交。被告严中俊聘用的资料员证实原告鸿丰公司单独发包项目的资料均已向其提供。上述事实，有原、被告当庭陈述，原、被告签订的《建设工程施工合同》及补充协议、中国建设银行淮安市分行2013年9月26日所作的现场勘验记录、江苏宏润建设项目管理咨询有限公司的鉴定报告、工程款支付凭证等证据载卷证实，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，被告建达公司与原告鸿丰公司签订施工合同后并未组织人员施工，而是以内部承包的方式发包给不具有劳动关系的被告严中俊施工，被告严中俊在与被告建达公司签订承包协议之前已与原告鸿丰公司就施工问题签订补充协议，后又以被告建达公司名义施工，故本院认定被告严中俊与建达公司属于挂靠关系，双方签订协议属于无效协议，协议虽无效，但对付款进度、质保金比例等可参照协议约定。
一、帝景蓝湾小区18、28、29、30号楼工程由被告严中俊施工完成的工程造价及按合同约定应支付的工程款数额问题：该工程原由原告发包给黑龙江省建工集团有限责任公司施工，后双方发生纠纷解除了施工合同，被告严中俊挂靠被告建达公司完成原施工人未完成的部分。被告严中俊在本案鉴定前对淮安市中级人民法院及中国建设银行淮安市分行确定的原施工人完成的工程量表示认可，而原施工人完成的工程量系按照中国建设银行淮安市分行现场勘验记录确定的交接点确定的，且按此交接点确定原施工人的工程造价已得到生效判决确认，故被告严中俊完成的工程量应按此交接点进行确认，据此，本院确认被告严中俊完成的工程造价按建设方认同的交接点鉴定价26935596.62元结算，被告建达公司、严中俊要求按施工方认同的交接点的鉴定价27869765.29元结算依据不足，本院不予采纳。按双方协议约定工程完成竣工验收并资料备案，工程已移交并为甲方接收后甲方应付款至工程暂定总价的85%，工程完成审价结算后，竣工结算达成一致并签字确认，甲方付款至工程结算价的95%，现被告严中俊承包的工程尚未经竣工验收并资料备案，但原告鸿丰公司已接收工程，按约定的付款进度，原告鸿丰公司应付至工程暂定总价的85%，原告鸿丰公司同意在竣工验收并资料备案前按审定总价95%与被告结算不违反法律规定，本院予以支持，原告应向被告严中俊支付工程款总价的95%，即25588816.79元。
二、对原告已支付工程款数额问题：对已付工程款问题，原告鸿丰公司表示已支付工程款27646600元，并向法庭提交了付款明细表，被告严中俊对付款明细中序号为1、2、16、49、52项计414140元提出异议，其他27232460元经核对原件后表示认可。（一）、第1项代付塔吊工工资46460元是否视为已付工程款问题，双方均认可代付的塔吊工工资系原施工单位雇佣的工人工资，故该费用不应由被告严中俊负担，另被告严中俊收条载明代付款由被告严中俊从临时设施转让费中扣回，但被告严中俊并没有转让临时设施，故该费用不应认定为已支付的工程款。（二）、第2项代交5280元电费问题。电费收条虽由被告严中俊所出具，但欠条已明确电费为2012年2月所用电费，而被告严中俊于2012年3月8日进场施工，该电费并非被告严中俊施工发生，不应由其负担，故该费用不应认定为已支付的工程款。（三）、第16项28#楼投标保证金50000元问题。投标保证金是投标人向投标部门缴纳的保证金，该费用由权利人在符合退款条件时退取，不应认定为已支付的工程款。（四）、第49项12400元代付18、29、30号楼维修费问题，原告鸿丰公司提供了2013年8月26日付款申请、谷开川出具的收条及付款发票，上述证据表明原告鸿丰公司向谷开川支付18、29号楼电梯配合零星工程工程款12400元，因被告工程款中已包含相关项目配合费，配合事务应由被告严中俊承担，原告鸿丰公司代为支付的电梯配合零星工程工程款12400元应视为已支付工程款。（五）、第52项2013年11月30日300000元借款问题，原告鸿丰公司提供的2013年11月29日被告严中俊出具的借条已明确借款从三期工程款中扣除，故该款应认定为已付工程款。被告严中俊虽否认收到现金，但未提供相反证据，故本院不予采纳。综上，本院确认原告鸿丰公司已支付被告严中俊工程款数额为27544860元，而按约定的付款进度应支付25588816.79元，多支付的1956043.21元，属于不当得利，原告鸿丰公司要求被告严中俊退还，本院予以支持，原告鸿丰公司要求被告建达公司承担责任无法律依据，本院不予支持。
三、竣工验收资料交付问题，原告鸿丰公司单独发包的项目验收资料已交付给被告严中俊的资料员，被告严中俊应将竣工验收资料整理后向原告鸿丰公司交付。对被告严中俊提出的签证项目等工程造价鉴定报告没有计入其工程造价的问题，鉴定之前被告严中俊提交的部分没有计入理由鉴定意见已作出说明，其他签证被告严中俊在鉴定过程中未向本院提交，故对签证等未计入鉴定造价的，被告严中俊有证据可另案主张。据此,经调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,
判决如下:
一、被告严中俊于本判决生效后30日内返还原告淮安市鸿丰置业有限公司按付款进度多支付的工程款人民币1956043.21元。
二、被告严中俊于判决生效后三十日内将其施工的帝景蓝湾小区18、28、29、30号楼土建、水电工程竣工验收资料交付原告淮安市鸿丰置业有限公司。
三、驳回原告淮安市鸿丰置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费166000元，由原告淮安市鸿丰置业有限公司与被告严中俊各半负担。案件受理费23262元，由被告严中俊负担22404，原告淮安市鸿丰置业有限公司负担858元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：安市农业银行城中支行，账号：34×××54）。
审 判 长 李林峰
人民陪审员 范清扬
人民陪审员 罗建华
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 朱丹丹附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国民事通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 微信公众号“”