云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）云03刑终226号原公诉机关云南省曲靖市麒麟区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨小雄，男，1991年2月16日出生，汉族，小学文化，农民，住云南省罗平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年10月27日被刑事拘留，同年12月4日被执行逮捕。现羁押于曲靖市看守所。辩护人余远伟，云南驰兴律师事务所律师。云南省曲靖市麒麟区人民法院审理由云南省曲靖市麒麟区人民检察院提起公诉的被告人杨小雄犯非法经营罪一案，于
二○一六年四月十八日作出（2016）云0302刑初227号刑事判决。宣判后，被告人杨小雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由并讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年9月，被告人杨小雄伙同王某1（在逃）在罗平县阿岗镇高桥村委会无烟草专卖许可证收购了14740千克初烤烟叶，意图销往玉溪市元江县。2014年9月22日晚，王某1雇佣孙某2（已判决）、陈某1（已判决）驾驶云Ｄ×××××号车从罗平河格出发，准备将收购的14740千克初烤烟叶运往玉溪元江；次日8时50分，车辆行至曲陆高速公路曲靖东收费站出口时被人赃俱获。经鉴定，被告人杨小雄非法收购的初烤烟叶共价值人民币638832元。原判依据上述查证的事实、情节及相关证据，认定被告人杨小雄未经许可经营专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人杨小雄起主要作用，系主犯。鉴于被告人杨小雄在审理中自愿认罪，可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决：
一、被告人杨小雄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。
二、查获的14740千克初烤烟叶予以没收，由扣押机关处理。被告人杨小雄上诉提出：1、其与其他同案犯的地位和作用相同，不具有主从关系，原判认定其为主犯不当；2、其认罪态度较好，系初次犯罪，原判未考虑上述情节，对其量刑过重；3、其行为应当属于犯罪未遂，其并未进行实际的销售行为。辩护人提出了同样的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人杨小雄与王某1（在逃）合伙无证收购价值人民币638832元的初烤烟叶共计14740千克准备销往他处，2014年9月22日晚王某1雇佣孙某2、陈某1（二人已判决）驾驶云Ｄ×××××号车运输所收购的初烤烟叶前往玉溪元江，次日8时50分时被查获的事实属实。该事实有经一审庭审质证、认证的接受刑事案件登记表；现场辨认笔录及照片；辨认笔录及照片；价格鉴定意见；扣押笔录、清单；同案犯孙某2、陈某1供述；被告人杨小雄供述；证人陈某2、杨某8、杨某1、黄某,4、孙某1、杨某9、杨某3、杨某10、杨某4、杨某5、杨某6、杨某7等证人证言；通话清单；抓获经过；刑事判决书；户口证明；现场照片证据在卷予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨小雄违反法律规定，未经许可伙同他人擅自经营国家专卖的烟叶，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在伙同他人共同非法经营烟叶过程中，上诉人杨小雄与他人共同收购，后又组织车辆欲将所收购烟叶转卖获利，在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。归案后，上诉人杨小雄自愿认罪，态度较好，可对其从轻处罚。上诉人杨小雄及其辩护人提出其与其他同案犯地位作用相当，其并非主犯，与现有在案证据证实的事实不符，其与在逃的王某2合伙，共同收购烟叶准备转卖，而已判决的孙某2、陈某1均系为了运输烟叶而雇佣的人员，因此，上诉人杨小雄及其辩护人认为杨小雄与其他人地位、作用相当，不属于主犯的上诉理由不能成立；上诉人杨小雄及其辩护人还提出杨小雄的行为应属于犯罪未遂，杨小雄并未实际实施销售行为，但在案证据证实，为了转卖烟叶获利，上诉人杨小雄与王某2合伙向他人收购烟叶，共计14740千克，虽然上述烟叶在运输前往转卖地点时即被查获，但收购行为亦属于《中华人民共和国刑法》所规定的经营行为，因此，上诉人杨小雄的行为并不属于未遂，该上诉理由亦不能成立。上诉人杨小雄伙同他人收购初烤烟叶14740千克，价值人民币638832元，属于情节特别严重的情形，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产，原判依据其所具有的情节、地位及作用，已对其做出罪行相适应的判决，故上诉人杨小雄及其辩护人提出杨小雄具有认罪态度较好，系初次犯罪等情节，原判对其量刑过重的上诉理由本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 何 林
审判员 刘 斌
审判员 胡蓉仟
二〇一六年六月二十四日
书记员 张艳薇 来源：百度搜索“”