绍兴市柯桥区人民法院民 事 判 决 书（2014）绍柯民初字第4308号
原告：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地：绍兴市上虞区章镇工业新区。
法定代表人：丁海富，董事长。
委托代理人：王维永，浙江亿旺律师事务所律师。
委托代理人：夏云飞，浙江亿旺律师事务所律师。
被告：绍兴汇金酒店有限公司，住所地：绍兴市柯桥区金柯桥大道与群贤路交叉口。
法定代表人：许永杰，董事长。
原告浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）诉被告绍兴汇金酒店有限公司（以下简称汇金公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年10月29日立案受理，并根据原告申请作出（2014）绍柯民初字第4308号财产保全的民事裁定，并已执行。依法适用普通程序，由
审判员周国鑫担任
审判长，与
代理
审判员王炳江、
人民陪审员朱先淼组成合议庭，先后于2015年8月12日、2016年6月3日两次公开开庭进行了审理。原告亚厦公司的委托代理人王维永、夏云飞到庭参加诉讼，被告汇金公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。期间，本院根据原告申请委托绍兴大统工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行审计。经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告亚厦公司诉称：2012年6月份，原告与被告签订了合同号LXHT2012-002《绍兴喜来登酒店室内装修工程施工合同书》、合同号LXHT2012-002补1《补充协议书》以及2013年3月合同号LXHT2013补2《补充协议书》，约定绍兴龙禧中心喜来登酒店室内装修工程Ⅰ标段和Ⅲ标段工程由原告承包施工，并约定了合同价款、支付方式以及违约责任等。合同签订后，2012年7月份开始施工，截止起诉之日，原告已完成的工程量为103,099,822元，被告前后支付工程进度款合计为36,061,800元，均有不同程度逾期。2013年10月工程进度款支付出现异常。从2013年11月份至今工程进度款分文未付。在施工期间，因被告不及时提供图纸，未及时供应甲供材料和确认材料价格，以及被告配合单位不能按时交付工作面等原因，自2013年6月1日至2014年1月31日造成窝工，工期延误。自2014年2月至今，由于被告资金不到位，工程全面停工。综上，由于被告资金严重不足，已丧失合同履行能力，己经达到合同约定的解除条件。为维护自身合法权益，原告特起诉请求：1.判令被告立即支付拖欠的工程款计人民币67,038,022元，并承担上述拖欠工程款的违约金5,154,991.10元（按合同约定总价款的5%计）；2.判令被告赔偿因窝工、停工而引起的损失7,115,901.40元；3.判令被告立即退还履约保证金7,500,000元；以上总计为人民币86,808,914.50元；4.判令解除原、被告之间的合同号LXHT2012-002《绍兴喜来登酒店室内装修工程施工合同书》、合同号LXHT2012-002补1《补充协议书》和合同号LXHT2013补2《补充协议书》，并依法确认原告就上述工程款在本案工程因装修而增加的价值范围内享有优先受偿；5.本案诉讼费用及财保费用由被告承担。被告汇金公司未作答辩。经审理本院认定以下事实：2012年6月18日，被告汇金公司（发包方,合同简称甲方）与原告亚厦公司（承包方，合同简称乙方）经协商一致订立合同号为LXHT2012-002的《施工合同书》一份，主要内容：工程概况：绍兴龙禧中心喜来登酒店室内精装修工程Ⅰ标段（包括设备层办公区、4～8层客房区客房及走道、消防楼梯）。工程地点：浙江省绍兴县柯桥，地块范围东临湖西路，西邻金柯桥大道、绍兴县人民政府，南侧为群贤路，北侧为华宇路、绍兴县中心医院。工程内容：（包括但不限于）本工程精装修施工内容等，其他的甲方追加项目（如工程联系单）等，服务工作直至全部工程通过竣工验收并交付使用、保修完成时为止。承包范围：施工图范围内的龙禧中心喜来登酒店室内精装修工程Ⅰ标段施工（包括设备层办公区、4～8层客房区客房及走道、消防楼梯）。严格按照经甲方审批同意的施工图、施工图设计说明及工程手册，以及设计说明中明确采用的国家的、部颁的、地方的施工技术（验收）规程、规范标准执行。合同工期：开工日期：暂定2012年6月20日（具体以甲方的开工令为准），完工日期：暂定2012年10月20日。合同工期：122日历天（合同工期不包括工程完工后的竣工验收时间）。本合同所述合同工期是在充分考虑政府对施工的规定、合同及相关施工要求，以及经乙方核实施工现场和施工环境而确保实现的、由双方协商确认的工期。双方明确，除非甲方事先书面同意延期外，本合同所述工期不因任何原因（不可抗力原因除外）予以延期。质量标准：合格（以建设、设计、监理、施工四方验收及建设工程质量监督部门备案后的相关结论为准），并符合国家五星级酒店施工工艺标准。合同价款：暂定人民币40,000,000元整(装饰面积约16,000㎡*暂定2,500元/㎡)。合同价款与支付：本合同价款采用固定费率方式确定。工程预付款：本工程预付款为暂定合同总价40,000,000元的5%即2,000,000元；本合同签订后5日内，乙方向甲方支付暂定合同价款40,000,000元的10%履约保证金即4,000,000元，甲方收到乙方履约保证金后5日内向乙方支付上述暂定合同价款5%的备料款2,000,000元（该备料款在施工进度款中不扣回，在工程完工款中扣回）。工程款（进度款）支付：①工程量上报后的次月10日前，支付经审核确认现场实际完成工作量的60%;②工程完工后经甲方、监理、乙方共同对乙方施工的项目预验合格后15天内，支付至工程进度预算审核总额的70%;③工程竣工验收合格后30天内，支付至工程进度预算审核总额的80%，同时退还履约保证金。竣工验收与结算：竣工验收：本合同所指竣工验收合格日期为经政府建设工程质量主管机构竣工验收证明中注明的通过日期。竣工结算：双方共同确认，由浙江中商工程咨询有限公司担任本合同项目的造价咨询、审核及结算审计。①甲方在收到乙方提交的完整的结算报告书后180天内委托浙江中商咨询有限公司完成审核，该审核结果经甲乙双方签字、加盖公章予以最终确认。②工程结算尾款在自本合同工程项目取得正式竣工验收合格报告之日起两年内分批付清；支付依据在双方未确认最终结算总价前按工程进度预算审核总价为支付依据，工程审计完成并双方确认后按确认后的工程结算总价为支付依据。③其余工程结算总价的5%为工程质量保证金，自工程验收合格之日起满两年后的14日内付清（支付保修金时扣除未履行保修责任应承担的相关费用和损失后的余额）。合同解除规定，有下列情形之一的，乙方可解除合同：①甲方不按合同约定支付工程款的。②非乙方原因导致现场无法施工或合同无法履行超过一个月的。③在合同履行期间，甲方针对本工程所作承诺具有任何实质性意义上的违反。一方依据上述条款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，通知到达对方时合同解除。合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和己购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，甲方应为乙方撤出提供必要条件。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失并支付合同总价款5%的违约金等。同年7月11日，双方又签订合同号为LXHT2012-002补1的《补充协议书》，主要内容：工程概况：绍兴喜来登酒店室内精装修工程Ⅲ标段（含1F酒店大堂及室外雨棚、2F接待大堂、大堂吧、全日餐厅、特色餐厅等，3F中餐包房及公共走道及相应消防楼梯）。合同工期：开工日期：暂定2012年7月20日，实际开工时间以现场具备开工条件后甲方的开工令为准，完工日期：2012年11月30日(具体根据总工期及开工令推定)。总工期：133天。合同价款：暂定人民币35,000,000元整(装饰面积约8,750㎡*暂定4,000元/㎡)。合同价款与支付：本合同价款采用固定费率方式确定。工程预付款：本工程预付款为暂定合同总价35,000,000元的5%即1,750,000元；本合同签订后5日内，乙方向甲方支付暂定合同价款35,000,000元的10%履约保证金即3,500,000元，甲方收到乙方履约保证金后5日内向乙方支付上述暂定合同价款5%的备料款1,750,000元（该备料款在施工进度款中不扣回，在工程完工款中扣回）。工程款（进度款）支付同前述《施工合同书》相同，并载明：本补充协议与原合同有不一致或矛盾的，以本补充协议的约定为准，本协议未涉及内容仍按原合同条款执行。2013年3月，双方又签订合同号为LXHT2013补2的《补充协议书》，主要内容：工程概况：绍兴喜来登酒店地下室后勤区室内装修工程（含酒店员工厨房、餐厅、洗衣机房、男女更衣室、男女浴室、布草间、保安室、培训室、人事部、工程部、粗加工区、冷藏室、各类设备机房、男女卫生间、公共走道等酒店其它配套功能区域）。合同工期：开工日期：暂定2013年3月12日(以甲方实际下达的开工令为准，完工日期：2013年6月12日(具体根据总工期及开工令推定)。总工期：92天。合同价款：暂定人民币1,500,000元整(装饰面积约9,065㎡)。合同价款与支付：本合同价款采用固定费率方式确定。工程款（进度款）支付与前述《施工合同书》相同，并载明：本补充协议与原合同有不一致或矛盾的，以本补充协议的约定为准，本协议未涉及内容仍按原合同条款执行。上述合同及两份补充协议书签订后，原告依约于2012年7月3日、10月19日支付履约保证金4,000,000元、3,500,000元，合计7,500,000元，并进场施工，于2012年9月10日取得Ⅰ标段的开工报告，开工日期为2012年9月7日。2012年9月30日取得Ⅲ标段的开工报告，开工日期为2012年10月1日，被告根据原告每月报送的实际完成工程量陆续支付工程进度款，迄今被告共计支付工程款36,061,800元。2013年10月被告开始出现拖欠支付工程进度款的现象，并于同年11月停止支付工程进度款，原告催告无果，为此原告于2014年9月撤出施工场地，并于同年10月29日诉至本院要求处理，酿成纠纷。为查明本案事实，本院根据原告申请对绍兴龙禧中心喜来登酒店Ⅰ、Ⅲ标段及酒店地下室后勤区室内装修工程已完成的造价及原告的停、窝工损失委托绍兴大统工程造价咨询有限公司进行审计，该公司接受委托后于2016年4月28日出具《关于绍兴龙禧中心喜来登酒店Ⅰ、Ⅲ标段及酒店地下室后勤区室内装修工程造价鉴定的报告》，鉴定意见为：①绍兴龙禧中心喜来登酒店Ⅰ、Ⅲ标段及酒店地下室后勤区室内装修工程已完成的工程造价为93,593,136元;②原告诉求因停工、窝工引起的损失，该部分金额因原告提供的资料证据不足，无法鉴定。并作如下三点说明：1.原告诉讼请求中要求的因停工、窝工而引起的损失7,115,901.40元，该内容不形成工程实体，仅凭原告提供的数据，无法确定其真实性和有效性，故无法对该部分金额进行鉴定，请法院裁定。2.绍兴龙禧中心喜来登酒店Ⅰ、Ⅲ标段及酒店地下室后勤区室内装修工程鉴定造价中已包含总包配合费1,383,149元，该项费用是按合同约定的分包工程项目总造价的1.5%计入计算，另根据合同约定原告应支付给总包单位的总包配合费2.5%,按合同约定是由原告支付给总承包单位的，不属于本案原、被告双方当事人的合同关系，本鉴定造价中不作处理，由原告与总承包单位自行结算。3.绍兴龙禧中心喜来登酒店Ⅰ、Ⅲ标段及酒店地下室后勤区室内装修工程的开工令及竣工报告原告方一直未提供给我们，后经多次催促，原告方提供了喜来登酒店Ⅰ、Ⅲ标段的开工报告，酒店地下室后勤区室内装修工程的开工报告仍未提供。水泥、黄砂、碎石、杉枋等材料信息价我们是按施工前80%月份信息价正刊平均价计入（Ⅰ标段为2012.9-2013.11,Ⅲ标段为2012.10-2013.10,地下室后勤区为2013.3-2013.11）。以上事实认定，由当事人在庭审中所作陈述及下列由原告提供的证据所证实：证据一，签订日期为2012年6月18日、合同号为LXHT2012-002的《施工合同书》一份、签订日期分别为2012年7月11日、2013年3月份，合同号分别为LXHT2012-002补1、LXHT2013补2《补充协议书》各一份，证明双方对工程概况、承包范围、合同工期、合同价款、工程进度款支付、竣工验收与结算及违约责任等事项作了明确约定的事实；证据二，开工报告两份，证明涉案喜来登酒店Ⅰ、Ⅲ标段开工日期的事实；证据三，日期为2012年7月3日的中国建设银行网上银行电子回单一份、日期为2012年10月19日的中信银行交易明细电子凭证打印一份，证明原告依约支付给被告履约保证金4,000,000元、3,500,000元、合计7,500,000元的事实；证据四，工程进度月报审批表及进度款支付延误统计表，证明原告每月实际发生工程量、被告应支付的月进度款及支付情况的事实；证据五，喜来登酒店Ⅰ、Ⅲ标段隐蔽工程会签单、地下室隐蔽工程会签单，证明本案所涉工程系原告完成且对隐蔽工程进行了阶段性验收的事实；证据六，本院根据原告申请委托绍兴大统工程造价咨询有限公司作出的《关于绍兴龙禧中心喜来登酒店Ⅰ、Ⅲ标段及酒店地下室后勤区室内装修工程造价鉴定的报告》，证明原告己完成的涉案工程造价的事实。
本院认为，合同双方理应遵循平等、自愿原则，诚信守约，尽力尽职，共同构建良性市场环境。本案原、被告订立的《绍兴喜来登酒店室内精装修工程施工合同书》及两份《补充协议书》均系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应认定有效。本案事实表明，在合同履行中，因被告未按合同约定支付工程进度款并自2013年11月开始停止支付工程进度款，导致工程停工，原告最终于2014年9月撤出施工场地，至今尚未具备复工的条件，被告对自己的违约行为依法应当承担法律责任。现原告根据合同约定的：“①甲方不按合同约定支付工程款的。②非乙方原因导致现场无法施工或合同无法履行超过一个月的。”起诉要求解除上述施工合同书及两份补充协议书，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第九十三条第二款之规定，本院应予准许。具体解除日期，因原告以起诉方式解除合同，故应以被告收到本案起诉状副本之日即2014年11月28日为准。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该法第九十八条又规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案原告己完成的涉案工程造价经本院委托绍兴大统工程造价咨询有限公司审计为93,593,136元，按照双方关于工程进度款支付的约定：工程完工后经甲方、监理、乙方共同对乙方施工的项目预验合格后15天内，支付至工程进度预算审核总额的70%，鉴于本案合同已经解除，尚未履行部分终止履行，且原告提供的隐蔽工程会签单可以佐证原告已完工程为合格，故原告有权要求被告付清上述约定的工程进度款，现原告要求被告付清该部分工程款的诉讼请求，理由正当，本院应予支持，原告要求被告付清已完工程的全部工程款及履约保证金7,500,000元，对此，
本院认为，虽余下30%的工程款支付及履约保证金退还均以工程竣工验收合格为前提条件，但因总体工程现处于停摆状态，且工程未经竣工备案的责任不能归咎于原告的原因，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第六条第17项“在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。”之规定，本院认定原告要求被告付至工程进度预算审核总额的80%、退还履约保证金及工程结算尾款付至95%的付款条件业已成就，现原告要求被告支付，理由正当，本院应予支持，工程结算总价按95%计为88,913,479.20元,被告已支付36,061,800元,欠付52,851,679.20元,应返还履约保证金7,500,000元,其余工程结算总价的5%为工程质量保证金，根据合同规定，应自工程验收合格之日起满两年后的14日内付清，因该款具有特定用途，现原告要求被告一并支付，理由不足，本院不予支持，到期后原告可依法另行主张。原告同时要求被告支付按合同总价款5%计算的违约金5,154,991.10元,因被告系违约方，故原告该项诉请，理据充分，本院应予支持，具体违约金数额，因原告己完成的涉案工程造价经审计为93,593,136元，故被告应支付违约金4,679,656.80元，对原告请求过高部分本院不予支持。关于原告请求确认其主张的工程款在本案工程因装修而增加的价值范围内享有优先受偿权的问题，对此，
本院认为，根据［2004］民一他字第14号《最高人民法院关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》之规定，原告享有在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿的权利。原告该项诉请，于法有据，本院应予支持。关于原告要求被告赔偿因窝工、停工而引起的损失7,115,901.40元应否支持的问题，
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告主张的停、窝工损失7,115,901.40元，经本院委托相关鉴定机构鉴定，鉴定机构以该部分金额因原告提供的资料证据不足为由，无法鉴定，原告依法应承担举证不能的不利后果，其提供由其自行制作的窝工损失计算总表、2012-2013年班组工数统计表、职工花名册、2012年7月-2013年12月人工考勤表、年终工程款计算申请单及转帐凭证、租房协议书、复印机租赁合同及收据、宽带业务受理单、地下室窝工损失统计表佐证，因这些证据材料有的系原告自行制作统计，有的不符合法律关于停窝工损失的法定形式要件，对其证明力本院不予认定。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院根据查明之事实依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，
判决如下：
一、自2014年11月28日起解除原告浙江亚厦装饰股份有限公司与被告绍兴汇金酒店有限公司签订的合同号为LXHT2012-002的《施工合同书书》及合同号分别为LXHT2012-002、LXHT2013补2的两份《补充协议书》；
二、被告绍兴汇金酒店有限公司应支付给原告浙江亚厦装饰股份有限公司装饰装修工程款52,851,679.20元，并偿付违约金4,679,656.80元，限于本判决生效后十日内履行完毕；
三、被告绍兴汇金酒店有限公司应返还给原告浙江亚厦装饰股份有限公司履约保证金7,500,000元，限于本判决生效后十日内履行完毕；
四、原告浙江亚厦装饰股份有限公司对被告浙江中轻房地产开发有限公司因装修装饰而增加价值的范围内就其拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利；
五、驳回原告浙江亚厦装饰股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费475,845元，财产保全申请费5,000元，合计480,845元，由原告浙江亚厦装饰股份有限公司负担120,629元，被告绍兴汇金酒店有限公司负担360,216元，其中被告绍兴汇金酒店有限公司负担部分限于本判决生效后七日内向本院交纳。鉴定费500,000元，由原告负担46,104元，被告负担453,896元，其中被告负担的金额已由原告垫付，被告应于本判决生效后十日内支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 周国鑫
代理
审判员 王炳江
人民陪审员 朱先淼
二〇一六年六月二十日
书 记 员 李琼珏附：相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 搜索“”