徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0312民初2704号原告徐州市铜山区建设工程检测中心，住所地徐州市铜山区大学路99号徐州国家高新区大学创业园。法定代表人马健，该中心主任。（未到庭）委托代理人仝奎，该中心职员。委托代理人时冉，江苏汇君律师事务所律师。被告张洪敏。委托代理人周永，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。
原告徐州市铜山区建设工程检测中心（以下简称检测中心）诉被告张洪敏劳动争议纠纷一案，本院于2016年3月23日立案受理后，依法由
审判员黄敏适用简易程序公开开庭进行审理。原告检测中心委托代理人仝奎、时冉、被告张洪敏及其委托代理人周永均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告检测中心诉称，一、原、被告之间解除劳动关系符合法律的规定，原告不应承担违法解除劳动合同赔偿金。被告作为原告单位的辅工，其工作职责就是搬运试块进出养护室，更换检测试块。但是被告不能按照规定更换试块，而只是涂改编号，弄虚作假，且事后强词夺理，态度恶劣，不能认识自己的错误，严重的违反了单位的规章制度并造成不好的影响。原告在仲裁庭审中提交的照片、会议纪要、解除劳动关系公函等证据符合法律规定的证据要件，并且能够证明被告违反实验操作规定，不能完成本职工作的事实，应当作为定案的依据。被告违反规定，严重失职，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定与其解除劳动关系，不是违反法律规定解除劳动合同，不应当支付经济补偿金；
二、原、被告在签订劳动合同之前一直是劳务关系，被告包干打扫卫生、看大门等劳务工作，原告不应承担其社会保险的费用。被告自2006年在原告处看大门，后又承包清运废弃试块，原、被告之间是劳务关系，被告并非原告员工，原告无需为被告缴纳社会保险费用。2015年5月，原、被告之间签订劳动合同，原告自签订合同的当月就为被告缴纳社会保险，符合法律规定。且《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，领取失业保险金需要失业人员已经进行失业保险登记，并有求职要求。而徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会在被告未提交失业登记证明其处于失业的状态下，直接判令原告赔偿失业保险金损失不符合法律规定。综上所述，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决：1、确认原、被告之间解除劳动关系合法；2、原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金59128元及失业保险金损失3804元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告张洪敏辩称，原告与被告解除劳动合同属于违法，原告依法应当按照法律规定向被告支付赔偿金59128元及失业保险金3804元（失业金要求从2015年12月计算至2016年2月），支付拖欠的2015年8、9月工资3696元。仲裁委的裁决事实清楚，证据确凿，依法应当予以支持。
经审理查明，被告系原告处职工，负责检测辅助工作。2015年5月27日，原、被告双方签订了一份期限为2015年6月1日起至2018年5月31日止的固定期限劳动合同。对双方劳动关系的缔结时间被告主张系2006年9月28日，原告主张系2015年5月27日。原告认可2006年9月28日起双方系雇佣或承包关系而非劳动关系。自2015年6月原告开始为被告缴纳各项社会保险，一直缴纳至2015年11月，该期间被告各项社会保险的缴纳基数为3200元。原告欠发被告2015年8月、9月工资3696元。2015年11月9日原告以被告未按检测规程要求对试块进行更换，涂改编号弄虚作假、拒绝承认改正错误等严重违反劳动纪律和法律法规行为解除了和被告的劳动合同关系，被告认为原告系违法解除，以申请人的名义于2016年1月29日到铜山区劳动争议仲裁委员会对被申请人检测中心申请仲裁，要求：
一、确认被申请人解除与申请人的劳动合同违法，要求给付违法解除劳动合同赔偿金72243元；
二、被申请人向申请人支付拖欠的工资8544元；
三、被申请人支付申请人2014年10月至2015年10月期间法定节假日加班费4686元、休息日加班费14768元；
四、被申请人支付申请人2014年8月至2015年6月期间未签订合同二倍工资34551元；
五、被申请人支付申请人烤火费及降温费6000元；
六、被申请人支付申请人失业保险金损失14000元。该委于2月29日作出了铜劳人仲字（2016）第36号仲裁裁决书，裁决如下：
一、本委确认被申请人解除与申请人的劳动合同违法；
二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金59128元，2015年8月、9月工资3696元，2015年12月至2016年2月失业保险金损失3804元；
三、对申请人的其他仲裁请求不予支持。
原告不服仲裁裁决以诉称理由起诉来院，庭审中被告明确要求原告支付被告赔偿金59128元及失业保险金3804元（失业金要求从2015年12月计算至2016年2月），支付拖欠的2015年8月、9月工资3696元。庭审中，原、被告双方对原告应给付被告2015年8月、9月工资3696元均无异议。对上列事实有原、被告双方陈述、举证、质证为据，本院予以确认。本案双方当事人争议焦点为：
一、原告解除与被告的劳动合同是否违法；
二、原告是否应支付被告赔偿金、失业保险金损失及具体数额。关于争议焦点一原告解除与被告的劳动合同是否违法的问题，
本院认为，用人单位单方解除与劳动者之间的劳动合同，必须具备相应的事实依据。原告主张被告在工作中存在严重违反规章制度及严重失职、营私舞弊的行为并提交了《会议（业务学习）签到表》、《关于规定检测人员标准的规定》、抗渗试块在检测中的照片一组等。在会议（业务学习）签到表中并没有被告张洪敏的签到，故该会议学习及规定检测人员标准的规定是否适用于被告，原告并未提供有效证据予以证明。原告举证的照片也无法有效证明被告存在不按检测规程要求对试块进行更换、涂改编号，弄虚作假的行为。该组证据不能证明原告的主张，故原告以被告严重违反规章制度、严重失职、营私舞弊为由作出解除与被告之间的劳动合同的决定，事实依据不够充分，应当认定解除劳动合同不当，系违法解除劳动合同。关于争议焦点二原告是否应支付被告赔偿金、失业保险金及具体数额的问题。关于赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依据本法第八十七条规定支付赔偿金”，鉴于原告违法解除和被告的劳动合同，本案被告已无继续履行劳动合同的意愿，故原告依法应当向被告支付赔偿金。关于赔偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依据本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，同时该条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，根据相关法律的规定，赔偿金的计算年限应包括《中华人民共和国劳动合同法》实施前劳动者在用人单位的工作年限，即被告在2008年1月1日前已与原告建立劳动关系，则用于计算赔偿金的工作年限应当包括该期间的工作年限。原告在庭审中自认被告自2006年9月28日便在原告处工作，原告主张2006年9月28日起至2015年5月31日期间原、被告之间是雇佣或者承包的劳务关系，并非劳动关系。
本院认为，劳动关系与劳务关系的一个主要区别为：劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位可以依照相关规章制度对劳动者进行处罚；而劳务关系中的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理的权利和义务。从被告提交的《关于加强内部管理的若干规定》文件内容来看，被告需要接受原告的管理，工作任务由原告安排，其工作质量由原告处相关人员进行检查，若被告存在违规行为也要受到相应处罚，可以看出实质上原、被告之间存在隶属关系，也存在管理与被管理的权利和义务，原告与被告之间的管理应定为劳动关系。在庭审中被告主张双方自2006年9月28日建立劳动关系，在计算赔偿金时应按照该工作年限予以计算。综上，
本院认为原、被告于2006年9月28日建立劳动关系，2015年11月9日解除劳动合同，被告在原告处的工作年限为9年零42天，经济补偿金应为九个半月的原告与被告解除劳动合同前12个月的平均工资。关于原、被告解除劳动合同前12个月平均工资数额问题，原、被告均承认原告支付被告工资至2015年7月，欠发2015年8月、9月工资，2015年5月至9月工资每月应为2848元。被告主张2015年5月之前按照每月3200元支付。参照《江苏省工资支付条例》第十七条第一款规定：“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容”。且在庭审中已告知
原告：限原告庭后七日内向法院提交解除劳动合同前12个月被告的工资单，逾期不提供承担不利后果，现已逾期原告未能提供证据，原告应承担举证不能的法律后果。本院按照月平均工资数额3053元［（3200元／月×7个月+2848元／月×5个月）÷12个月］计算，则被告经济补偿金标准应为29004元（3053元／月×9.5个月），原告应支付被告违约解除劳动合同赔偿金应是经济补偿标准的二倍，数额应为58008元（29004元×2倍）。关于失业保险金损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。原告自2015年6月份开始为被告缴纳失业保险费，至2015年11月份双方解除劳动合同，被告的失业保险缴费缴纳未满一年，按照法律规定，被告不能从失业保险基金领取失业保险金，但事实上双方已于2006年9月28日存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告违反该法律的规定，因未及时为被告缴纳失业保险费造成被告失业保险金的损失，原告应为该损失承担责任。关于失业保险金的具体标准问题，根据《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定：失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数40%确定……失业保险金最高不得超过当地最低工资标准。2015年6月至2015年11月被告失业保险缴费基数为3200元，对于失业保险金的计算基数1268元每月原、被告均无异议，本院予以确认。庭审中原告也未能提供2015年12月至2016年2月被告已经就业的证据，故被告主张按照1268元每月计算失业金3804元本院予以支持。综上所述，原告系违法解除和被告的劳动合同，原告应依法支付被告赔偿金、失业保险金损失、拖欠的工资。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、第七十三条第四款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，
判决如下：
一、依法确认原告徐州市铜山区建设工程检测中心违法解除与被告张洪敏之间的劳动合同；
二、原告徐州市铜山区建设工程检测中心于本判决生效之日起十日内支付被告张洪敏违法解除劳动合同赔偿金58008元、2015年8月份及9月份工资3696元、2015年12月至2016年2月份失业保险金损失3804元；
三、驳回原告徐州市铜山区建设工程检测中心其他诉讼请求；
四、驳回被告张洪敏其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告徐州市铜山区建设工程检测中心负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并根据当事人人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。
审判员 黄敏
二〇一六年六月二十日
书记员 李莉 更多数据：