四川省绵阳市安州区人民法院民 事 判 决 书(2016)川0724民初512号
原告（反诉被告）：绵阳市永丰园生态农业有限责任公司（以下简称永丰园），住所安县界牌镇西明村4组，组织机构代码77584485-8。
法定代表人：刘晓艳，董事长。
委托代理人：魏丹，该公司副总经理。
委托代理人：程蟒，四川升博律师事务所律师，特别授权。
被告（反诉原告）：希杰（成都）饲料有限公司（以下简称希杰饲料），住所成都市温江区海峡两岸科技产业开发园区，组织机构代码73771024-2。
法定代表人：卢相烈，执行董事。
委托代理人：吴良广，四川道融民舟律师事务所律师。
委托代理人：陈春艳，四川道融民舟律师事务所律师。
原告永丰园诉被告希杰饲料合同纠纷一案，于2015年7月1日向本院起诉。2015年12月23日，本院作出了（2015）安民初字第1251号民事判决书，被告不服提起上诉。2016年3月2日，绵阳市中级人民法院以（2016）川07民终176号民事裁定书将本案发回重审。本院2016年3月23日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告委托代理人魏丹、程蟒、被告委托代理人吴良广、陈春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告永丰园诉称：原告从2015年1月27日开始接受被告的饲料及技术指导，2月13日在被告提供的合作协议上签字盖章。从3月开始，牛群就生病、产奶量下降，被告却未依约提供技术服务，而是简单指令加料。2015年6月20日以后，被告单方终止了供料和技术服务。原告认为合作协议是被告单方制作的格式合同，很多规定明显对原告不利，被告知道阿波罗软件使用不正常，也接受了原告的微信数据，因此应以该数据计算平均产奶量。现在原告请求确认被告单方终止合作协议构成违约；判令被告依约承担补偿奶产量不足部分价款133万元，并赔偿饲料损失、牛只生病及恢复费用100万元。对于被告的反诉，原告对欠款金额无异议，但原告行使的是不安抗辩权，不存在违约问题。原告永丰园在庭审中提供的证据有：
一、营业执照与荣誉资质，证明原告主体身份以及原告是优秀的企业。被告质证：营业执照无异议，荣誉资质与本案无关。
二、合作协议书一份。被告质证：真实性无异议，但不能达到其证明目的。
三、发货单、发票、商函、催款单、付款凭证、原审庭审笔录，证明2015年1月27日被告正式向我公司供货，最后一批货是2015年6月20日，被告是单方终止合同的履行。被告质证：真实性无异议，但不能达到其证明目的。
四、被告职工金海峰博士建立的永丰园现代化牧场微信群的截图、微信产奶量数据汇总统计表、永丰园牧场改善建议书、分群数据、永丰园销售给雪宝乳业的鲜奶量统计表、自销情况说明及原始凭证、2015年4月16日至2015年6月10日的阿波罗系统数据，证明1、永丰园现代化牧场微信群的群主是金博士，金博士是以此群来获取产奶量、牛群状态，并进行技术指导与履行合同技术服务的义务；2、在2015年2月5日永丰园通过此群告知了金博士阿波罗软件不能正常使用，希望金博士来解决，但是没有回应；3、从3月起就出现牛群生病，但金博士只是在微信上作了指导，没有到现场指导，而是4月份才到的现场；4、为了提高产奶量，金博士一再指令不断加大投入量，至5月底已经达到了110%；5、产奶量总体是下滑趋势，从2月的24.5公斤到5月底已经是20公斤了；6、以上各项数据与阿波罗系统正常工作期间的数据能够相互应证，没有矛盾冲突，原告统计的奶产量是客观、真实的；7、金博士从2月到6月指令超量投喂，平均增加为,6%；8、原告需要恢复奶产量的损失。被告质证：1、上述证据除了牧场建议书的真实性予以认可外，其他的证据的真实性不予认可，也不能达到其证明目的。微信的内容只是反映了对技术方面的指导，而双方没有通过微信来确认改变阿波罗数据作为考评依据的合意；2、对于阿波罗软件存在的问题，是由提供软件的公司负责提供解决方案与售后服务，被告仅提供奶牛饲养方面的技术指导，不包括对此软件的维护；3、提高采食量是根据当时具体的饲养情况进行的正确指导，没有任何证据来表明金博士要求提高采食量是错误的。
五、1、2014年11月-2015年1月销售给雪宝公司的奶价及销售表，证明与被告合作前3个月原告牛奶销售的平均价格，用于计算补偿的价格；2、2015年7至9月的奶产量差额，用于证明奶牛恢复期间的产奶量损失。被告质证：真实性有异议，这是原告单方举证，也没有经过被告确认，不能达到其证明目的。
六、关于牛只疾病治疗的情况说明，证明在合作期间牛只的治疗费用共计112077.50元。被告质证：对该组证据的三性均不予认可。
七、视频资料，证明汉源牧业同期使用被告饲料，牛只同样出现腹泻与产奶量下降等情况。被告质证：对该组证据的三性均不予认可。
被告希杰饲料辩称：被告并未发出解除合同的意思表示，原告也未要求被告继续履行合同，而是原告起诉要求解除合同，在原审庭审中原、被告已达成合意，双方自愿解除合同，原告的第一项诉讼请求不能成立。对于产奶量的计算原告从未认可将阿波罗数据变为微信数据，且即便是以阿波罗数据来计算也约定是以1年的数据来评判，原告的请求不符合合同约定。原告请求被告赔偿其余损失100万元没有合同约定，也缺乏相关证据，请求驳回原告的诉讼请求。另外，2015年6月1日双方对账确认原告应付被告货款434562.80元，其后被告又供货至6月底，供货金额356771.20元。但原告却无理拒付货款，并起诉要求解除合同。现被告请求判令原告支付应付货款791334元及逾期付款违约金（自2015年6月20日起至付清之日止按每日千分之五计算）。被告希杰饲料在庭审中提供的证据有：
一、合作协议书及附件、余额确认单、发货单、销售单、过磅单、出库单、产品降价的函、商函、催款函，证明1、被告履行供货义务后，原告应按照协议约定支付货款，本案产奶量计算的唯一评判标准为阿波罗数据；2、被告未按时支付货款已构成违约，应承担违约责任；3、被告欠款的金额；4、被告多次向原告催收货款。原告质证：1、合作协议书及附件真实性无异议，但达不到其证明目的。合同约定被告应该负责全场的技术的培训，这其中也包括阿波罗软件的技术指导。被告直接依据微信数据作技术指导，其行为表明其接受微信数据（原告的人工统计数据）而不是阿波罗数据，也就是对合同进行修订的依据；2、余额确认单、发货单、销售单、过磅单、出库单真实性无异议，但是达不到其证明目的，说明原告之前是足额支付了货款，但因为产奶量一直下滑，被告又没有到原告现场进行技术服务，才未支付后续货款；3、催款函证明停止供货是被告的真实意思表示。
二、生产经营许可证、质量管理体系认证证书、饲料质检报告、工作报告、永丰园牧场改善建议书、6月12日建议配方、电子邮件、二审庭审笔录、合作协议书、何先平调查笔录、一审庭审笔录、阿波罗原始软件、产奶量计算书，证明1、被告具备相关资质，产品不存在质量问题；2、被告完全履行了技术指导义务，原告诉称的奶牛生病问题与被告无关；3、根据合同年度平均日单产应以一个年度的数据为依据；4、原告自认阿波罗软件无法正常使用，数据不齐全，在2015年6月29日才完成培训；5、根据原告提供的现有阿波罗数据，产奶量符合合同约定；6、合同约定平均日单产低于30公斤的法律后果是终止协议，互不承担违约责任，但原告应结算货款。原告质证：1、生产经营许可证、质量管理体系认证证书、饲料质检报告的真实性无异议，但是达不到其证明目的；2、工作报告，证明了金博士应该履行其工作的内容，到原告的现场进行技术指导，而被告的技术服务是严重缺失的；3、永丰园牧场改善建议书真实性无异议，但被告在其中抽出了一份产奶量的分析，该证据证明原告的产奶量统计被告是确信的；4、在合同履行过程中，双方都有意或者无意的忽略阿波罗数据，改用了人工微信汇报，而提供格式合同的一方应该作出对其不利的解释；5、何先平调查笔录无异议，何先平已经对被告提供的阿波罗原始软件和产奶量计算书进行了驳斥。
经审理查明：2015年2月13日，原、被告签订了一份合作协议书，主要内容为由被告给原告提供营养饲料，并负责技术指导及人员培训；被告为原告提供每月两次且每次不低于三天的现场专业技术饲养管理及培训服务，被告指派的技术人员为金海峰博士；每批次饲料双方共同抽样，发现存在的质量问题，三日内双方共同将样品送第三方权威机构进行检测；年度平均日单产以阿波罗系统软件数据为准，计算方式为：年度平均日单产=全年产奶总量/全年每日产奶牛头数总和；若在本协议签订起1年内平均日单产低于30公斤，原告有权单方终止协议，且互不承担违约责任；若年度平均日单产低于26公斤（以阿波罗系统软件数据为准），被告负责赔偿，不足26公斤部分按原告平均交奶价格予以补偿，交奶价格以本协议签订日前三个月原告牛奶销售平均价格为准；因包括但不限于不可抗力、喂养奶牛的食料问题（腐烂、变质等）、原告未按照附件三进行饲喂饲养等影响产奶量的事件（以下简称“异常事件”）导致产奶量下降部分，被告不承担该期间的补偿责任，被告发现或认为可能存在异常事件时，以书面形式通知原告，被告有权调查确认，原告应积极配合；结算日期为次月20日，若原告未在规定期限内支付货款，被告按总货款5‰每天收取滞纳金，超过付款期5天被告有权单方终止合同；本协议有效期三年：自2015年1月24日至2018年1月23日止。此后，被告即向原告提供饲料并进行技术指导。为方便工作，被告于2015年2月建立了“永丰园现代化牧场”微信群，并邀请原告相关人员加入，双方通过微信群开展技术指导和业务交流。原告通过微信群向被告报告每日产奶数据及情况（该数据是原告人工统计数据），再由被告根据该数据为原告作技术指导。原告编制的“永丰园日报告”反映，平均日单产从2015年2月的23公斤左右逐渐下降到6月的20公斤左右。而原告从第三方购买的阿波罗软件系统，大部分时间没有生成可用数据，目前仅有2015年4月16日至2015年6月10日期间共56天的数据可用，其平均日产奶牛数为392.02头、平均日单产为18.66公斤。
原告在与被告签订合同前三个月销售给四川雪宝乳业集团有限公司牛奶的平均单价为5.29元/公斤（每公斤扣除运费0.10元）。2015年6月8日，原告向被告发出商函，提出了牛只生病、平均日单产下降、饲料成本增加、现场技术指导减少等问题，要求被告赔偿不足26公斤的部分，赔偿金在当月饲料款中扣除。2015年6月10日，原告在被告出具的余额确认书中确认下欠2015年5月末前的饲料款为434562.80元，同时原告在该确认书中注明：因贵公司与我公司正在协商2015年3-5月牛奶产量预补偿相关事宜，故近期货款待双方协商后再予以支付，请贵司不能以此为由中断供货。此后被告继续供货至2015年6月20日。2015年6月29日，被告向原告发出催款函，要求原告在2015年6月30日前支付下欠货款791334元，否则有权单方终止合同。2015年7月1日，原告提起诉讼，要求解除合同，并由被告补偿、赔偿原告经济损失1336949元。原审中原、被告双方均表示终止合同的履行。上述事实，有经过庭审举证、质证的合作协议书及附件、发货单、发票、商函、催款单、付款凭证、永丰园现代化牧场微信群截图、微信产奶量数据汇总统计表、牧场改善建议书、分群数据、2015年4月16日至2015年6月10日的阿波罗系统数据、2014年11月-2015年1月销售给雪宝乳业的奶价及销售表、余额确认单、销售单、过磅单、出库单、产品降价的函、何先平调查笔录、原审庭审笔录等证据证实，本院予以确认。
本院认为：原、被告签订的合作协议书合法、有效，双方应按照合同约定履行各自义务，在合同履行过程中，因原告认为被告提供的饲料达不到预期效果，而被告认为原告拖欠货款不付，双方已互不信任，以实际行动事实上终止了合同的履行，并在原审中进一步予以确认，因此双方已经合意解除了合作协议，本院对原告请求确认被告单方终止合作协议并构成违约的诉讼请求，不予支持。对于年度平均日单产的计算，原告认为应该采用微信日报数据，虽有一定道理，但在处理本案时只能根据合同约定以阿波罗系统软件数据为准，至于原告因自身原因只能提供部分时段的数据，应由其自行承担不利后果。原告认为被告采用了微信日报数据作技术指导，应视为被告认可了该数据，
本院认为即便是被告认可了该数据，但双方未对补偿条款作出变更的情况下，在计算补偿时也不能采用该数据，因为双方对计算补偿另有明确约定。原、被告提供的阿波罗数据有较大差异，经查被告提供的数据不客观全面，本院对原告所举阿波罗数据予以采信。对于被告提出合同约定是以年平均日单产来计算，但本案双方合作时间未满一年，而差额又客观存在，且系双方合意终止合作，因此应以现有数据来计算平均日单产及补偿数额。原告要求被告赔偿饲料损失、牛只生病及恢复费用100万元，缺乏相关证据，也无合同约定，本院不予支持。原告对于下欠被告货款791334元不持异议，对于被告要求原告付清货款的诉讼请求，本院予以支持。但原告下欠货款是基于奶产量达不到约定，要求双方对补偿问题进行协商，并及时提起了诉讼，而奶产量未达约定且应由被告予以补偿是事实，因此原告暂停向被告支付货款不构成违约，本院对被告要求原告支付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。本案中原、被告签订的合作协议，被告作为供货方要确保产量，但只作技术指导和培训，并未全面参与管理，而奶产量高低的原因应该是多方面的，该协议对于双方来说都属于高风险合同，今后在签订此类合同时应当慎重。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，
判决如下：
一、由被告希杰（成都）饲料有限公司补偿原告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司奶产量损失852409元；
二、由反诉被告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司支付反诉原告希杰（成都）饲料有限公司货款791334元；
三、驳回原告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司、反诉原告希杰（成都）饲料有限公司的其他诉讼请求；
四、以上一、二项品迭后，由被告希杰（成都）饲料有限公司在判决生效后十日内给付原告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司人民币61075元。本案本诉受理费25440元，由原告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司负担13116元，被告希杰（成都）饲料有限公司负担12324元；反诉受理费11713元，由原告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审 判 长 李锐锋
人民陪审员 谢英光
人民陪审员 姜久洪
二〇一六年六月二十日
书 记 员 何秀芬 来源：百度搜索“”