新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新02民终208号
上诉人（原审原告）：李骏，女，汉族。
委托代理人：吴琴，新疆惠和律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司。
法定代表人：马占国，该公司董事长。
委托代理人：王一欧，新疆双信律师事务所律师。
上诉人李骏因劳动争议一案，不服克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初358号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李骏的委托代理人吴琴，被上诉人新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司（以下简称：天筑公司）委托代理人王一欧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2012年5月，案外人韦用全招聘原告李骏为会计人员，双方口头约定劳动报酬等事项。韦用全作为克拉玛依市金城花园商住楼项目部的负责人，任命原告为克拉玛依市金城花园商住楼工程的会计，根据韦用全的工作安排，原告经手与该工程项目有关的诸如发放工资、缴纳税款、资金往来、预售款使用等与财务有关的工作。原告的工资组成、发放方式由韦用全决定，《工资计提发放表》、《包干费用发放表》中，韦用全在“负责人”处签字确认；每月的劳动报酬，均由韦用全转账进原告个人银行账户，再由原告向其他工作人员和自己的银行账户中发放。2015年12月18日，因原告认为与被告存在劳动关系，双方就经济赔偿等事宜协商未果，向克拉玛依市克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告向原告出具《解除劳动合同关系证明书》；2、被告向原告支付拖欠的工资20750元、支付经济补偿金24900元；3、被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资157700元；4、被告补缴原告2012年5月27日至今的社保费用。2016年1月22日，仲裁委作出克区劳人仲字【2016】第7号仲裁裁决书，裁决：被告与原告之间的劳动关系不成立，驳回原告的申诉请求。
原告不服仲裁裁决，故依法诉至法院。另查，2012年9月7日，克拉玛依华瑞房地产开发有限责任公司作为发包人与作为承包人的被告签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：由被告自筹资金承包克拉玛依市金城花园商住楼工程，项目经理为杜向忠，合同工期自2012年9月12日（以开工报告为准）至2014年8月12日；该合同还对质量标准、合同价款及违约责任等事项进行了约定。当月，被告作为发包方（甲方）与作为承包方的克拉玛依市金城花园商住楼项目部（韦用全）（乙方）签订一份《内部经济承包协议书》，协议约定：将克拉玛依市金城花园商住楼工程发包给韦用全，协议工期与上述《建设工程施工合同》一致，上交管理费为工程决算造价的2%；该协议“2.2乙方权利与义务”部分约定：“2.2.1乙方承担并履行施工合同规定的甲方应承担的全部责任和义务。2.2.2乙方自行组织施工队伍，组建项目管理班子，自行筹备生产经营资源，负责本项目的施工管理；组织实施项目责任目标及成本控制计划的落实；完成工程回访工作；承担质量、安全事故带来的经济损失。2.2.3乙方自行做好工程决（结）算，工程款收款等工作，计划使用项目资金；履行甲方与建设单位签订的施工合同。2.2.4乙方对甲方委派到该项目部的项目经理、技术负责人、施工员、安全员、质检员、资料员等管理人员，工资由乙方承担。2.2.5乙方在施工期间，应按月足额发放甲方委派人员工资（按工程所在地公司规定发放），承担他们的社保等五金，在工资中体现或另外支付此款，关于冬季停工期间的工资标准，按1000元／月／人逐月支付甲方，由甲方造册发放给相关人员。2.2.6乙方承担与本工程有关的所有经济责任。”；该协议“经济承包方式”部分约定：“3.1本工程按上交利费包干，节、超全奖全罚的经营承包方式。乙方包工包料、包工期、质量、安全管理责任。项目施工成本范围为人工费、材料费、机械使用费、措施费、管理费和专业分包费等费用。”原审法院认为，本案中，通过原、被告提交的证据，可以证实原告与案外人韦用全口头约定从事克拉玛依市金城花园商住楼工程项目部的会计等财务工作，由韦用全对其进行人员管理和劳务报酬发放等。案外人韦用全与被告是否存在劳动关系是本案的争议焦点。虽然被告与韦用全签订的是一份《内部经济承包协议书》，但根据协议的实际内容及本案书面证据，应当认定：被告为发包方、韦用全作为克拉玛依市金城花园商住楼项目部负责人的身份是承包方，项目部的经理是被告委派的杜向忠；韦用全自筹生产经营资源、自负盈亏，依约向被告交纳管理费用；除被告委派到项目部的人员外，韦用全自行组织人员队伍、自行管理，被告委派的人员中不包括原告等财务人员。韦用全作为被告在克拉玛依市金城花园商住楼项目部的负责人系特定身份，在克拉玛依市金城花园商住楼工程开工前、结束后，与被告无劳动关系等法律关系，其与被告签订的协议应当认定为平等主体之间的民事行为，被告与韦用全之间并无人身隶属性、经济隶属性、组织隶属性，故本院认定被告与韦用全之间并无劳动关系。本案原、被告之间未订立书面劳动合同，虽然本案原告作为劳动力的提供者具备劳动权利能力和劳动行为能力，被告具备用人资格，双方主体均合法；但原告提交的书面证据不能证实原告与被告之间存在劳资合意的意思表示；不能证实被告依法制定的各项劳动规章制度适用于原告，原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动。故原告的人身自由未受到被告的实际支配，原告在劳动中无需服从被告的劳动分工和工作安排，亦无需接受被告的管理和监督并从被告处获得劳动报酬和有关福利待遇，原告没有证据证明其与被告之间存在从属关系，原、被告之间不满足成立劳动关系应当同时具备的情形。原告基于双方存在劳动关系为前提的具体诉讼请求，均于法无据，依法不予支持。原审法院根据上述事实及理由，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决驳回原告李骏的诉讼请求。上诉人李骏的上诉理由：韦用全聘用上诉人的行为代表被上诉人天筑公司。韦用全是天筑公司克拉玛依金城花园项目部的负责人，其以被上诉人项目部的名义聘用上诉人的行为，法律后果由被上诉人承担。在上诉人提交的《新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司金城花园项目部工资计提发放表》的“员工姓名”一栏中有上诉人的名字，也能证实上诉人是被上诉人的员工。另据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。即使被上诉人将克拉玛依金城花园项目非法转包给韦用全，仍应由被上诉人承担对上诉人的用工主体责任。请求二审法院依法改判，确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，并支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人天筑公司答辩理由：克拉玛依金城花园项目实际由韦用全自筹资金施工，韦用全是实际施工人，上诉人由韦用全聘用，工资由韦用全发放，上诉人与被上诉人之间没有形成事实劳动关系，原审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法对原审判决认定的事实及证据予以确认。二审期间，上诉人出示其向天筑公司肖总所写的一封信、其本人工资及社保费的审批报告及天筑公司就工程转包问题向自治区建设厅出具的《关于李骏对我公司投诉的回复》等三份证据。其中给肖总的信，并没有肖总的回复，审批报告也没有公司印章或者相关领导的签字，回复函中亦无与本案有实质关联的内容。
本院认为，劳动者与用人单位之间建立劳动关系，应当经过协商，形成合意。本案中，上诉人李骏与克拉玛依金城花园项目部实际施工人韦用全协商聘用事宜，一直由韦用全实际发放工资，而上诉人李骏与被上诉人天筑公司之间并未协商过建立劳动关系事宜，工资也不是被上诉人发放，被上诉人也没有给上诉人交纳过社保费，上诉人与被上诉人之间并无建立事实劳动关系的法律特征，故上诉人主张其与被上诉人之间形成事实劳动关系的主张，证据不足，本院不予支持。上诉人的其他诉讼请求均以劳动关系为前提，其主张的劳动关系不成立，其他诉讼请求也不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费10元，由上诉人李骏负担。本判决为终审判决。
审 判 长 成 干
审 判 员 张建军
代理
审判员 吴 婷
二〇一六年六月二十日
书 记 员 熊雪娇 搜索“”