贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔03民终2218号
上诉人（一审原告）：贵阳双诚物业管理有限公司湄潭分公司，住所地：湄潭县天文大道麒龙新城1-1-11附4号。法定代表人杨经黎，经理。委托代理人李群，公司职工。委托代理人周书明，公司职工。
被
上诉人（一审被告）：黄祖会，女，1970年6月3日生，汉族，贵州省湄潭县人，住贵州省遵义市湄潭县。
上诉人贵阳双诚物业管理有限公司湄潭分公司（以下简称双诚物业公司）、因与被上诉人黄祖会物业服务合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2016）黔0328民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。一审法院
经审理查明，双诚物业公司是经依法登记设立的有限责任公司分公司（自然人投资或控股），属于企业非法人。湄潭县麒新房地产开发有限公司于2010年开发建设湄潭县湄江镇天文大道麒龙新城，与房屋买受人在《商品房买卖合同》中约定的前期物业管理公司为贵州惠迪物业管理有限公司，但后来湄潭县麒新房地产开发有限公司和各业主都未与贵州惠迪物业管理有限公司订立物业服务合同，贵州惠迪物业管理有限公司也未给业主提供任何物业服务。2011年10月9日，双诚物业公司与黄祖会订立《前期物业管理服务协议》和《业主规约》，双诚物业公司为黄祖会租赁使用的“麒龙·美家居专业市场商铺”1-17号共1300平方米商业用房提供前期物业服务，约定每月每平方米按1元收取物业管理服务费，逾期交纳的，从逾期之日起按每天应交管理费的0.5%交纳滞纳金，双诚物业公司的麒龙新城事务所在合同上加盖了公章。2012年10月1日前，黄祖会依约按1300平方米的面积交纳了每月的物业管理服务费，2012年10月1日至2013年9月30日，黄祖会未交纳这1300平方米的物业管理服务费，2013年10月，黄祖会将其租赁的1300平方米商业用房转让了部分给他人使用经营，自己留下846.65平方米的面积继续经营，黄祖会提供了与开发商的《解除合同通知书》佐证，但认可至今也未交纳这846.65平方米的物业管理服务费。黄祖会在使用租赁的商铺期间，对双诚物业公司的物业管理服务不满意，认为双诚物业公司对公共部分的管理不尽责、对业主专有部分未管理、对业主反映的问题不处理、占用公共部分出租获利，故拒绝交纳物业管理服务费，黄祖会提供了现场照片和录像，试图证明其抗辩主张的成立。双诚物业公司在诉讼中为了证明其已经履行了约定的服务义务，诉讼中提供“绿化养护工作日记表”、“保洁日检记录”、“巡逻签到表”、“客服信息记录”、“公共服务单”、“房屋建筑工程质量保修通知书”等证据，意欲证明其诉讼主张的成立，并提供了照片用于证明其催告黄祖会交纳所欠物业管理服务费。一审法院认为：依法成立的合同，受法律的保护，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务，以实现双方的合同目的；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则，将因举证不能而承担败诉的不利后果；当事人主张权利，应在法律规定的期限内进行，超过诉讼时效的法律后果是胜诉权的消灭。物业服务企业有权依照合同的约定收取物业管理服务费，有义务依照合同的约定提供服务，业主有权自行委托物业服务企业管理建筑物及其附属设施，有权更换建设单位聘请的物业服务企业,有权对物业服务企业进行监督。本案中，黄祖会未与建设单位湄潭县麒新房地产开发有限公司聘请的贵州惠迪物业管理有限公司订立物业服务合同，而是与双诚物业公司的麒龙新城事务所订立了物业服务合同，现双诚物业公司认可该合同，且履行了主要义务，应视为黄祖会作为业主自行选择物业服务企业，且双方订立的《前期物业管理服务协议》和《业主规约》未违反法律、法规的强制性规定，应当有效，双方应当依约履行义务，黄祖会主张双方的物业服务合同无效，没有事实和法律依据，故对其这一抗辩理由不予采纳。黄祖会承认其2012年10月1日以后的物业费未交纳，对这一事实予以认定。关于黄祖会使用的商业性房屋面积问题，黄祖会与双诚物业公司在2011年10月9日订立《前期物业管理服务协议》时使用的确为1300平方米，但从开发商《解除合同通知书》内容来看，黄祖会从2013年10月1日起使用的房屋面积只有846.65平方米，所以，对黄祖会的这一抗辩理由予以采纳，因此，黄祖会从2013年10月1日起的物业费应以846.65平方米按每月每平方米1元计算。双方约定的物业费，是合同之债，且约定了每月支付，有具体的履行时间，适用债权请求权的一般诉讼时效，双诚物业公司在指定的举证期限内提交的照片，只有图像，没有时间和具体内容，也未举证证明存在诉讼时效中止、中断、延长的法定情形，其提供的现有证据不能证明其主张的诉讼时效中断，因此，从双诚物业公司书写的起诉状时间2015年12月18日起向前推算，超过两年的部分（2013年11月以前）物业费，已超过诉讼时效，故对黄祖会的这一抗辩理由予以采纳，对双诚物业公司超过诉讼时效部分的诉讼请求不予支持，只支持其两年（24个月）内的物业费。从2013年11月以后，黄祖会使用的房屋面积只有846.65平方米，每月的物业费应为846.65元（846.65㎡*1元/㎡=846.65元），两年的物业费共计20319.60元（846.65元/月*24月=20319.60元），黄祖会应当给付，其余部分因超过诉讼时效不予支持。双诚物业公司主张黄祖会承担违约金，因双方的物业服务合同约定的是滞纳金而没有约定违约金，双诚物业公司主张的是违约金而没有主张滞纳金，双诚物业公司的这一请求缺乏依据，不予支持。黄祖会向法院提交的证据，只能证明建筑物的部分附属设施有所损坏、卫生状况较差、公共场地曾被占用，但不能证明是双诚物业公司的责任所致，更不能证明损害了黄祖会的个人权益，特别是对于建筑物的主体部分应由建设单位负责保修或维修，专有部分，依法应由业主自行管理，若黄祖会有证据证明双诚物业公司的行为侵害了其合法权益，可以另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国物权法》第八十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：
一、限黄祖会在本判决生效后十日内一次性给付贵阳双诚物业管理有限公司湄潭分公司物业管理费人民币20319.60元。
二、驳回贵阳双诚物业管理有限公司湄潭分公司的其余诉讼请求。本案案件受理费1244元，依法减半收取622元，由贵阳双诚物业管理有限公司湄潭分公司承担422元，由黄祖会承担200元。一审宣判后，双城物业公司不服，向本院提起上诉称：
一、一审判决认定事实错误。一是上诉人在指定的举证期限内，提交了上诉人向被上诉人催收通知照片，但一审判决以“只有图像，没有时间和具体内容，也未举证证明存在诉讼时效中止、中断、延长的法定情形”否认了上诉人已经进行通知的事实，这与上诉人电话、书函等催收的客观事实不符，一审法院若要被上诉人留下认可欠费的文字依据，加重了上诉人的举证责任。二是物业服务合同仅有一个合同，是长期合同，仅有同一标的，每月付费是同一合同之债的分期履行。一审认定上诉人部分付费请求已过诉讼时效，将一个分期履行的合同割裂为每个月完成一次的无数个合同，是对事实的认定错误。
二、合同约定的滞纳金本质上是违约金，一审以“双诚物业公司主张的是违约金而没有主张滞纳金，缺乏依据不予支持”的判决时错误的，被上诉人拒不支付物业管理费的失信行为应当受到惩罚，0.5％的违约金相对数额高，但绝对数额少，上诉人的违约金请求应当得到支持。综上,特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判黄祖会支付拖欠的服务费并承担违约金。
被上诉人黄祖会答辩称：
一、双诚物业公司在两年内没有催缴物业费，其原因是双诚物业公司没有履行物业管理服务，从双诚物业公司在一审时提交的催缴照片来看，该照片是在黄祖会经营的商场已搬走的情况下拍摄的，商场搬走的时间为2015年10月，在商场经营期间双诚物业公司从未催缴物业费。黄祖会经营的商场先后有4次漏水，给黄祖会造成了严重损失，双诚物业公司未履行物业管理义务，故不应当缴纳物业费。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：
一、双诚物业公司所主张的2013年11月前的物业费是否超过诉讼时效；
二、双诚物业公司所主张的违约金是否应当支持。针对争议焦点一，诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。物业服务合同虽然是长期连续性合同，但根据双诚物业公司与黄祖会签订的《前期物业管理服务协议》之约定，物业管理费应当按月收取，虽然黄祖会拖欠的物业费是因同一物业服务合同所产生的债务，但不属于对同一债务的分期履行，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”之规定，对拖欠的物业费应当适用一般诉讼时效。本案中黄祖会并未签收双诚物业公司的催缴通知，且双诚物业公司所提供的照片不足以证明其对黄祖会催缴了物业费，故不存在诉讼时效中断的情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求”之规定，一审法院驳回双诚物业公司要求黄祖会支付拖欠的2013年11月前的物业费的诉讼请求，并无不当。针对争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”之规定，对于拖欠的物业管理费，双诚物业公司有义务通过书面途径进行催收，本案中，双诚物业公司并未提交证据证明其对拖欠物业费进行了催收，黄祖会不属于无正当理由拒绝交纳物业费，故对于双诚物业公司要求黄祖会支付拖欠物业费的违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1244元，由上诉人贵阳双诚物业管理有限公司湄潭分公司承担。本判决为终审判决。
审 判 长 康 龙
代理
审判员 张钉铭
代理
审判员 袁晶晶
二〇一六年六月二十日
书 记 员 赵增富 关注公众号“”