河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终1871号
上诉人（原审原告）：赵军。
委托代理人：李同翠，河南黄池律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新乡市中天建筑工程有限公司，住所地：新乡市红旗区洪门镇西抬头恒泰花园E区1号楼。
法定代表人：李虎彬，经理。
委托代理人：耿相宾，公司员工。
委托代理人：禹婷婷，河南联盟律师事务所律师。
原审
被告：河南省第二建设集团有限公司，住所地：河南省新乡市牧野区和平大道107号。
法定代表人：黄道元，董事长。
委托代理人：张保忠，河南联盟律师事务所律师。
原审
被告：时文军。上诉人赵军、新乡市中天建筑有限公司（下称新乡中天公司）与原审被告时文军、河南省第二建设集团有限公司（下称河南二建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服新乡市长垣县（2016）长民初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审查明：2014年5月28日河南二建公司长垣御景龙苑项目部与新乡中天公司签订劳务施工分包合同，新乡中天公司属包工不包料。时文军系新乡中天公司工长，2013年10月13日时文军与赵军签订植筋劳务协议，时文军系代表新乡中天公司与赵军签订的协议，新乡中天公司将长垣县御景龙苑工地6-10号楼植筋劳务承包给了赵军，费用由时文军与赵军结算。2014年3月4日，赵军在长垣县御景龙苑小区10号楼4楼植筋时，从楼上掉下个钢管，导致赵军摔下来，左脚跟骨粉碎性骨折，赵军在长垣宏力医院拍片。2014年3月5日下午赵军又到滑县骨科医院住院治疗，经诊断赵军为左跟骨骨折。2014年3月7日赵军与滑县骨科医院签订自动要求出院协议书，赵军出院，滑县骨科医院出院记录显示：拒绝手术，要求出院；赵军共住院3天，共计医疗费1525元。2015年9月20日新乡医学院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，经鉴定，赵军左跟骨骨折为十级伤残；花医疗费390元，鉴定费700元。后经协商未果，赵军诉讼来院，要求时文军、河南二建公司、新乡中天公司赔偿各项费用共计90786.7元。原审另查明，赵军系农村居民户口；2015年河南省农村居民人均纯收入为9416.10元，2015年河南省居民服务业和其它服务业为28472元/年。原审认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。赵军因在长垣御景龙苑小区工地为新乡中天公司植筋劳务工作，在作业时不慎从楼上掉下一钢管，致使赵军从四楼摔下受伤，要求时文军、河南二建公司、新乡中天公司赔偿，因时文军系新乡中天公司工长，其与赵军签订的劳务协议系职务行为，赵军受伤应由新乡中天公司承担责任，时文军不应承担赔偿责任；河南二建公司因与新乡中天公司所签分包合同是在赵军受伤之后，但河南二建公司在庭审中明确表示该工程系承包给了新乡中天公司，新乡中天公司具备施工资质，河南二建公司并无过错，故河南二建公司不应承担赔偿责任。赵军花医疗费1915元，其主张要求赔偿1338.77元，符合法律规定，予以支持；赵军要求赔偿鉴定费700元，符合法律规定，予以支持；赵军要求赔偿误工费279.9元，护理费279.9元，住院伙食补助费90元，营养费90元，伤残赔偿金487829元，其计算有误，应以纠正；赵军共住院3天，住院伙食补助费及营养费均按每天15元计算，住院伙食补助费为45元，营养费为45元；误工费自2014年3月5日（受伤日）计算至2015年9月19日（定残前一日）为14490.33元（9416.10元÷12个月×554天）；护理费为237.26元（28472元÷12个月÷30天×3天）；赵军为十级伤残，伤残赔偿金按20年计算，共计18832.2元（9415.10元×20年×10%）；要求赔偿精神损失费，因赵军未提交具体数额，但其确已构成伤残，酌定赔偿精神损失费1000元；以上费用共计36688.56元予以支持。赵军起诉超出部分，不予支持。新乡中天公司称赵军自动放弃治疗导致损害，应承担相应的责任；因赵军在滑县骨科医院放弃手术治疗并出院，但新乡中天公司未向本院提供相关证据证明赵军放弃治疗所导致的损害后果，故不予支持。时文军未到庭质证，视为放弃质证权利。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：
一、新乡中天公司于判决生效之日起十日内支付赵军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金等共计36688.56元。
二、驳回赵军对时文军、河南二建公司的诉讼请求。
三、驳回赵军的其它诉讼请求。案件受理费2070元，由新乡中天公司承担717元，赵军承担1353元。赵军上诉称：赵军一直在长垣城的建筑工地包工，其经常居住地和主要收入来源地均属于城镇，赵军的残疾赔偿金和误工费均应按城镇居民标准计算；赵军的父母已经69岁，均已丧失生活来源，原审法院漏判了被扶养人的生活费；赵军构成十级伤残，原审法院判决中天公司赔偿的精神抚慰金1000元偏少，以3000元为宜，故请求二审法院撤销原判，依法改判。新乡中天公司上诉称：原审判决仅依据一份虚假的植筋劳务协议，就认定赵军的受伤的事实发生在新乡中天公司的工地，并且认定赵军系履行职务行为受伤，最终认定新乡中天公司承担赔偿责任，属于认定事实不清；新乡中天公司与赵军系工程承包关系，而非雇佣关系；赵军在受伤后又来到新乡中天公司工地打工，时长近四个月，且新乡中天公司也支付了工程费用，因此原审判决认定的赔偿项目中的14990.33元的误工费应予以扣除；赵军在其受伤后伤情并不严重，根本不想住院治疗，且自愿放弃治疗，对其伤情的加重负有责任，应依法减轻新乡中天公司的赔偿责任，故请求二审法院撤销原判，驳回赵军的的诉讼请求。赵军辩称：赵军与新乡中天公司签订的劳务分包协议合法有效，赵军是在从事新乡中天公司的植筋工作过程中受伤的，且赵军的工资一直由新乡中天公司发放，因此，新乡中天公司应当对赵军承担赔偿责任；赵军的伤情为左足骨粉碎性骨折，正常的站立与走路都有困难，且日常生活都难以自理，根本不可能在受伤后继续在新乡中天公司工地干活，赵军的误工费不是算多了，而是算少了；新乡中天公司为逃避其应承担的法律责任，妄图将赵军的伤残归因于赵军的个人责任，是极其荒谬的，赵军对此不存在任何过错，故新乡中天供公司的上诉请求不应该得到支持。新乡中天公司辩称：赵军在原审中并没有提交其在城镇居住务工以及收入来源的证明，不能依据城镇居民计算其误工费和残疾赔偿金；误工费依据收入状况和误工时间确定，赵军仅住院3天，医嘱也没有休息等字样，且没有提供持续务工证明，赵军主张误工费计算至定残前一天没有事实依据；赵军没有在原审中主张被扶养人生活费，属于对其民事权利的放弃，所以原审判决不存在漏判问题。河南二建公司辩称：河南二建公司将工程合法分包给了新乡中天公司，依法不应该对赵军的受损害事实承担任何赔偿责任。时文军辩称：时文军履行的是职务行为，不应该承担任何赔偿责任。赵军为支持其主张，在二审诉讼过程中提交了以下证据材料：1、李自康证人证言一份，证明：赵军是在长垣县××龙××工地××楼工作时，因楼上掉下的钢管致其受伤的事实；2、郭素凤证人证言一份，证明：赵军受伤后没有采取住院治疗，是应新乡中天公司的代理人耿相宾要求的；3、李自康证人证言一份，证明：赵军受伤后，新乡中天公司未向赵军支付任何工资；4、植筋劳务协议三份、建筑工程施工合同一份，证明：2010年以来，赵军一直在长垣从事建筑植筋工作；5、租房合同一份、宅基地使用证书一份、赵庄村委会证明一份、崔庄村委会证明一份，证明：赵军在长垣××××办事处辖区连续居住满两年的事实；6、居厢镇西平安村村委会证明一份、赵军的父母身份证复印件各一份，证明：赵军被抚养人的情况。经庭审质证，新乡中天公司的质证意见为：总体来说，对赵军提供的证据材料的真实性、合法性和关联性均不予认可，赵军提交的这些证据材料，客观上均可以在原审诉讼程序的举证期限届满前提出而未提出，不属于民事诉讼法中规定的新证据的情形；具体来讲，证据1、2、3均为复印件，证人在没有正常理由的情况下，也未出庭作证，无法核对其真实性。在证据4中，2010年7月25日的植筋协议属于附条件生效的协议，其是否生效不能确定；2012年12月28日的植筋劳务协议中的合同双方当事人均不是赵军，与本案没有关系；2016年1月8日的植筋劳务协议抬头落款均不是同一人，且签订日期在本次事故之后，与本案无关；建赵军不是筑工程施工合同的合同当事人，赵军仅在该合同最后一栏的委托代理人处签字，但并未提交代理手续，不能确定其是否真正从事了植筋活动，不能达到其证明目的。在证据5中，租房合同中不显示租赁期限，不显示房屋的具体位置及房东的具体信息，不符合证据的形式要件；宅基地使用证系复印件，具体的户主信息不明，且房屋的坐落位置在农村，赵庄和崔庄的两份村委会证明更进一步证明了赵军的所谓租赁的房屋在农村，不能证明其经常居住地在城镇。对于证据6，赵军在原审诉讼程序中没有主张被抚养人抚养费，属于对其权利的放弃，在二审程序中不应该得到支持。河南二建公司的质证意见为，赵军补充的三份植筋劳务协议即使真实，仅能证明双方存在一定的用工法律关系，具体履行与否无法证明，对其证明目的有异议，其他质证意见同新乡中天公司一致。时文军的质证意见同河南二建公司的质证意见一致。本院的认证意见为：新乡中天公司、河南二建公司、时文军的质证意见成立，本院对赵军提交的证据材料不予采信。新乡中天公司为证明其主张，提交了以下证据材料：河南省农村信用社现金存款凭证一份、有赵军签字的新乡中天公司的记账页。证明：从2014年3月份至6月，每月都有实际的工程款发生，2014年9月5日新乡中天公司还支付赵军承揽工程费用9685元，因此，原审判决赵军的误工期限过长，应该扣除赵军的误工费9685元。经庭审质证，河南二建公司、时文军对新乡中天公司提供的证据的真实性、合法性和关联性均予以认可；赵军的质证意见为：新乡中天公司提交的这些证据材料，亦不属于民事诉讼法中规定的新证据的情形，不应作为二审诉讼过程中的证据。新乡中天公司提供的存款凭证，没有加盖银行的公章，对其真实性不予认可，即使打款是真实的，也只是工程款，因此对其证明目的有异议；新乡中天公司的记账页上虽然有赵军的签字，但其为新乡中天公司单方制作，对其真实性有异议。本院的认证意见为：新乡中天公司将长垣县御景龙苑工地6-10号楼植筋劳务承包给了赵军，新乡中天公司支付给赵军9685元，只能证明该款项是赵军承包的植筋劳务应得到的报酬，不能证明赵军受伤后仍在其工地干活，在新乡中天公司不能提供其他证据予以佐证的情况下，本院对新乡中天公司提供的证据的证明目的不予采信。河南二建公司和时文军在二审诉讼过程中均未提交新证据。本院
经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：赵军不能提供充分证据证明其经常居住地和主要收入来源地为城市，原审法院依据农村户口计算赵军的残疾赔偿金及误工费并无不当，本院依法予以认定。赵军在原审程序中并未主张被扶养人的生活费，赵军在二审程序中要求新乡中天公司支付其父母的生活费，属于新增加的独立诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”，原审法院酌定赔偿精神损失费1000元，并不违反上述法律规定，本院依法予以认定，故赵军的上诉请求不成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，作为新乡中天公司的工长时文军对植筋劳务协议上的签名的真实性无异议，新乡中天公司亦认可将长垣县御景龙苑工地6-10号楼植筋劳务承包给了赵军，新乡中天公司提供的记账页也显示，在赵军受伤的时间段内赵军在为新乡中天公司提供植筋劳务，另结合赵军的伤情、就诊记录、司法鉴定意见书以及本案的其他事实，本院认定赵军系在新乡中天公司的工地上受伤的事实。赵军为新乡中天公司提供植筋劳务，不负责钢管的搭建，新乡中天公司由于未尽到安全保障义务，致使赵军因楼上掉下的钢管从四楼摔下受伤，赵军不存在任何过错，在新乡中天公司未能举证证明赵军因自己的过错导致其伤情加重的情况下，新乡中天公司应当对赵军承担全部赔偿责任。原审法院将赵军的误工费计算至定残日前一天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，本院予以认定，故新乡中天公司的上诉请求不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1902元，由赵军负担1185元，由新乡市中天建筑工程有限公司717元。本判决为终审判决。
审判长 刘志飞
审判员 翟 晓
审判员 马兵务
二〇一六年六月二十日
书记员 吕自尧 来自