湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终1103号
上诉人（原审被告）：湖北长营贸易有限公司。住所地：武汉市武昌区姚家岭村星海虹城*栋*单元*层*室。
法定代表人：龚永尧，该公司董事长。
委托代理人：丁红敏，湖北山河律师事务所律师。
委托代理人：周航，湖北山河律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：彭征义。
委托代理人：谢学斌，湖北文汇律师事务所律师。
上诉人湖北长营贸易有限公司（以下简称长营公司）因与被上诉人彭征义劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第04579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。彭征义原审诉称：2011年10月彭征义进入长营公司工作，任业务经理，月均工资6133元。2014年10月至今，长营公司未与彭征义签订书面劳动合同。近四年的工作期间内，长营公司未安排休年假，也未给予任何形式的补偿。2015年8月17日长营公司通知彭征义解除劳动合同，但拒绝出具解除劳动关系证明。现诉至法院，要求判令长营公司支付未签书面劳动合同双倍工资67463元、支付经济补偿金24532元、支付赔偿金49064元、支付年休假工资补偿金11279.08元、出具解除劳动关系证明、承担诉讼费用。长营公司原审辩称：彭征义是公司行政主管，签订书面劳动合同是彭征义职责范围内的事情，彭征义没有与长营公司签订书面劳动合同的原因在于彭征义自己。经济补偿金和赔偿金只能选择一项，赔偿金的诉讼请求没有经过仲裁，应予驳回。彭征义报销方面存在违纪，对其支付经济补偿金的诉讼请求应不予支持。年休假工资的计算存在错误。原审法院查明：2011年10月1日彭征义与长营公司签订《劳动合同》，约定长营公司招用彭征义为办公室主任，月工资2500元，合同期限一年。2013年10月1日双方又签订一份《劳动合同》，约定彭征义的职务为业务经理，负责公司日常管理，合同期限自2012年10月1日至2014年9月30日。2014年8月至2015年8月期间，除2015年6月彭征义的工资为7600.10元外，其余每月工资均为6000.80元。2014年9月30日合同期限届满后，双方没有续签书面劳动合同，但彭征义仍然在长营公司工作。2015年8月份起长营公司没有为彭征义缴纳社会保险费。2015年8月17日长营公司向彭征义提出解除劳动关系，2015年8月30日彭征义向长营公司出具《解除劳动关系通知书》，称长营公司没有与本人签订书面劳动合同、未足额缴纳社会保险费，且总经理曾口头通知解除劳动关系、停发工资、停缴社会保险费，上述行为违法，自即日起解除双方劳动关系。2015年9月6日彭征义申请劳动仲裁，要求裁令长营公司支付未签书面劳动合同双倍工资67463元、支付经济补偿金24532元、支付年休假工资补偿金11279.08元、出具解除劳动关系证明。2015年11月3日武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出昌劳人仲裁字（2015）第500号仲裁裁决书，裁令长营公司支付彭征义经济补偿金24532元、带薪年休假工资5639.54元、出具解除劳动关系证明、驳回彭征义其他仲裁请求。原审法院认为：彭征义入职长营公司时起，双方建立劳动关系，双方应当按照劳动法律规范的规定履行各自的权利义务。依据《劳动合同法》第四十四条第（一）项的规定，劳动合同期限届满，劳动合同终止。长营公司与彭征义签订的劳动合同于2014年9月30日届满，劳动合同终止，但长营公司依然聘用彭征义，双方劳动关系存续，长营公司应当在一个月内与彭征义签订书面劳动合同，没有签订的，应当自2014年11月份月起支付双倍工资，支付至2015年8月中旬劳动关系解除时止，共计支付9.5个月。长营公司应当支付未签书面劳动合同双倍工资58606.90元（6000.80元×8月十7600.10元＋6000.80元×l／2）。劳动者休年假应当办理休假手续，长营公司没有提供彭征义休年假的材料，认定彭征义工作期间没有休年假。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作已满l年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。彭征义没有提供证据证明其工作年限及在原单位是否休年假，对其关于2011年度年休假工资的主张不予支持。彭征义没有证据证明2012年度、2013年度其实际工资标准，按照劳动合同的约定计算其年休假工资差额为2298.85元（2500元÷21.75天×200%×5天×2年），2014年度年休假工资差额为1820.08元［（2500元×7月＋6000.80元×5月）÷12月÷21.75×200%×5天］，2015年度年休假工资差额为l900.60元［（7600.10元＋6000.80元×7月）÷8月÷21.75天×200%×5天×2／3］，合计6019.53元。年休假工资应当当年发放，按照当年工资标准计算，彭征义主张按照劳动合同解除前12个月月均工资计算前几年年休假工资差额的主张不予支持。长营公司认为彭征义违反单位财经纪律报销费用，为此解除劳动关系，没有提供证据证明该主张，长营公司解除劳动关系没有法律依据，属于违法解除劳动关系，应当按照经济补偿金的两倍支付赔偿金。彭征义在长营公司工作3年零10个月，劳动关系解除前12个月月均工资为6134.08元［（6000.80元×11月＋7600.10元）÷12月］，长营公司应当支付赔偿金69072.64元（6134.08×4月×2倍），彭征义仅主张49064元，符合权利自由处分原则，予以支持。彭征义主张了赔偿金后，不得再主张经济补偿金，对彭征义关于经济补偿金的诉讼请求不予支持。赔偿金与经济补偿金具有牵连性，彭征义在仲裁时主张了经济补偿金，诉讼中可以主张赔偿金，对长营公司关于赔偿金没有经过仲裁的主张不予支持。劳动关系解除后，出具解除劳动关系证明是用人单位义务，对彭征义要求长营公司出具解除劳动关系证明书的诉讼请求予以支持。据此，原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条第一款、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款的规定，作出如下判决：
一、长营公司于判决生效后三日内支付彭征义未签书面劳动合同双倍工资差额58606.90元；
二、长营公司于判决生效后三日内支付彭征义赔偿金49064元；
三、长营公司于判决生效后三日内支付彭征义年休假工资差额6019.53元；
四、长营公司于判决生效后三日内向彭征义出具解除劳动关系证明书；
五、驳回彭征义其他诉讼请求。案件受理费5元免予收取。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉人长营公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项、第二项，维持原审判决第三项、第四项，并依法改判驳回彭征义关于支付双倍工资差额和赔偿金的诉讼请求。上诉事实和理由：
一、原审判决认定长营公司应承担未签订无固定期限劳动合同的责任系认定事实错误，且适用法律错误。1、彭征义系长营公司单位行政主管、副总，属企业高管，对于劳动合同签订的程序以及强制性规定比身为香港居民的董事长和总经理更为熟悉，同时彭征义也自认其是单位副总，在董事长和总经理不在武汉时，彭征义也负责主持行政工作，而基于长营公司提供的聘任通知与彭征义认可的职务并无冲突以及之前两份劳动合同的签订及履行情况，可以认定劳动合同没有签订的主要责任在彭征义，故原审判决认定事实错误；2、适用《劳动合同法》第十四条第二款的必要条件是劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，本案中彭征义并未提出续订或订立劳动合同的请求，不能认定长营公司必须与彭征义签订无固定期限劳动合同，故原审判决适用该项法律规定系适用法律错误。
二、原审判决认定长营公司应承担违法解除劳动合同的责任系认定事实错误。原审已查明，彭征义因存在用假发票报销、虚报相关开支、侵占企业资产的违法情况，在长营公司口头告知解除劳动关系后，邮寄解除劳动关系通知书，通知解除劳动关系，彭征义的该行为应认定为认可长营公司解除劳动关系的合法性；另外，彭征义在仲裁时选择了要求支付解除劳动合同的经济补偿金，该项补偿与赔偿金不能并列存在，而彭征义在原审提出赔偿金请求并非在仲裁时遗漏事项，故原审判决认定长营公司应承担违法解除劳动合同的责任系认定事实错误。
被上诉人彭征义辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回长营公司的上诉请求，维持原审判决。二审审理期间，彭征义提交了如下新的证据：长营公司在与肖世强劳动争议一案中提交的上诉状一份，拟证明长营公司在该案中主张肖世强在公司中负有与员工签订劳动合同的职责，故彭征义的工作职责不包括与员工签订劳动合同。经质证，长营公司对彭征义提交证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为肖世强和彭征义均负有与员工签订劳动合同的职责，肖世强是公司的副总，彭征义是公司的业务经理。
本院经审查认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”之规定，本院对彭征义提交的新证据审查判断认为，因长营公司对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认可，但该证据仅说明长营公司在另案中亦主张肖世强的工作职责包括与员工签订劳动合同，对彭征义是否负有与员工签订劳动合同的工作职责，本院将结合其他证据进行综合研判。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。
本院认为：二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为长营公司是否应向彭征义支付未签订书面劳动合同双倍工资差额以及违法解除劳动合同赔偿金。本案中，长营公司上诉主张彭征义系负有与员工签订劳动合同工作职责的公司高管，但长营公司认可彭征义为公司的业务经理，且未能提交证据证明彭征义作为业务经理，其工作职责中还包括与员工签订劳动合同，双方2013年10月1日签订的劳动合同于2014年9月30日到期后，彭征义仍在长营公司工作，据此，依据《劳动合同法》第十条之规定，原审判决长营公司自2014年11月起向彭征义支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额58606.90元，并无不当，本院依法予以维持。长营公司上诉认为因彭征义存在用假发票报销、虚报相关开支、侵占企业资产的违法情况，故长营公司与彭征义解除劳动关系合法，不应向其支付违法解除劳动关系赔偿金。但对该主张，长营公司未能提交任何证据予以证明，长营公司该项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖北长营贸易有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 李 娜
审判员 张 静
审判员 王 伟
二〇一六年六月二十日
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