广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2015）穗天法民一初字第1195号
原告：徐大江，住江苏省盐城市盐都区。
被告：广州市天河区东圃美嘉康药房，住所地广州市天河区桃园中路***号。经营者：肖红春。
被告：深圳优之优贸易有限公司，住所地深圳市罗湖区嘉宾路太平洋商贸大厦1505B。
法定代表人：甘康乐。共同
委托代理人：曾庆娟、孙鹏真，均系广东瑞迪安律师事务所律师。
原告徐大江诉被告广州市天河区东圃美嘉康药房、深圳优之优贸易有限公司产品责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐大江、被告广州市天河区东圃美嘉康药房、深圳优之优贸易有限公司的共同的委托代理人孙鹏真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐大江诉称：2014年11月20日原告在被告处购买了由诺天源（中国）贸易有限公司总经销的“自然之宝综合营养片（女士专用）”一瓶，价格为：319元，由深圳优之优贸易有限公司总代理的“新西兰妞派婴幼儿鳕鱼甘油软胶囊”3瓶，单价为：198元，以上产品折合后合计支付：913元。原告查看了“自然之宝综合营养片（女士专用）”包装所标注的配料：“胶原蛋白…辅酶Q10…香草醛”、“新西兰纽派婴幼儿鳕鱼肝油软胶囊”包装所标注的配料：“鳕鱼肝油、胶囊壳（明胶、甘油和纯净水）”及包装规格、食用方法、贮存条件、提示、原产国、生产商、中国总销商、地址、网址、电话等内容。现原告认为：（一）涉案商品：“自然之宝综合营养片（女士专用）”中的配料“辅酶Q10”在我国是作为保健食品原料及药品使用：1.“辅酶Q10”又称泛醌（Ubiquinone），是被中国药典（2010年版）二倍收载的一种化学药物。临床上用于下列疾病的辅助性肝炎等，目前在国家食品药品监管局登记注册“辅酶Q10胶囊”的药品达数八十个之多，其说明书中均载明（不良反应）：偶有皮疹、胃部不适、食欲减退、恶心、腹泻等。2.2009年9月2日国家食品药品监督管理局发布的《关于含辅酶Q10保健食品产品注册申报与审评有关规定的通知》[国食药监许（2009）566号]中关于原料辅酶的质量应符合《中华人民共和国药典》中“辅酶Q10”的相关要求，并明确：生产保健食品，原料“辅酶Q10”与食品的配伍有严格的范围要求，同时推荐“辅酶Q10”每日食用量不得超过50mg。依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准的、地方标准的，应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全标准或已经经过特定的审批程序添加配料“辅酶Q10”的诉争产品可以作为普通食品在国内进行销售的证据，否则应当承担举证不能之责任。（二）涉案产品“新西兰纽派婴幼儿鳕鱼肝油软胶囊”中添加食用的配料“鳕鱼肝油”成分是违法的，在我国鱼肝油是列入《中国人民共和国药典》的物品，且在我国无传统食用习惯，不属于普通食品。原告认为被告广州市天河区东圃美嘉康药房销售经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。同时。涉案产品应当符合《中华人民共和国食品安全法》第六十二条的规定。被告作为该产品销售者，必然知晓相关国家食品安全国家标准及相关法律法规的要求，负有必须具备《产品质量法》第三十三条规定的法定验货义务及专家食品安全标准的客观事实，但其继续销售该产品属于主观故意。而事实上，卫生部于2007年发布了《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》及《国家卫生计委办公厅关于鱼肝油的相关问题的复函》（国卫办食品函[2014]297号）已明确了鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品。另《国家食品药品监督管理总局办公厅文件（食药监办食监三[2014]83号）关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》中，对于鱼肝油食品企业标准经过备案，且企业已获得食品生产许可证的，食品安全监管部门应及时依法处理，严禁企业生产鱼肝油食品。依据《中华人民共和国食品安全法》第四十六条规定“不得在食品生产中使用食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质”及第五十条的规定“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。而上述涉案商品中所使用的配料“辅酶Q10、鳕鱼肝油”在我国并不是属于既是食品又是中药材的物质，至目前可查询的资料显示而是作为保健食品的原料或药品。作为保健食品的原料使用时需要经过一定的申报程序和国家食品药品监管局严格的审评，才能作为保健食品的原料使用，且有食用量、适用人群等限制。而在本案中，涉案食品是进口普通食品，既是保健食品也不是药品，而添加化学药物没有经过国家权威的安全评估的普通食品是禁止销售的。原告现根据上述两涉案产品外包装标签上没有标示保健食品标志（俗称：蓝帽子）与国药准字号字样，原告认为涉案商品应该是属于进口普通食品，而依据《中华人民共和国食品安全法》第六十二条的规定，进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。而上述的通知、批复、复函、药典乃向全国范围内发出，被告作为该产品销售者，取得食品流通许可的同事应当必然知晓相关国家食品安全国家标准及相关法律规定的要求，负有并必须具备《产品质量法》第三十三条规定的法定验货义务及专业验货技能，在由其验明产品合格证明和其他标识后，对于销售的食品应当自查自律，查验后继续销售的行为应当推定为“明知”。综上所述，原告现提起诉讼，请求判令：1.被告退还货款913元；2.被告依《中华人民共和国食品安全法》赔偿9130元；3.被告承担本案全部诉讼费。
被告广州市天河区东圃美嘉康药房、深圳优之优贸易有限公司共同辩称：（一）本案原告以”食品添加药品”为由起诉被告，无充足事实依据和法律依据，法庭应当予以驳回原告全部诉讼请求。1.综观本案全部证据，原告提交的案卷中没有任何书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录形成的证据，证明纽派婴幼儿鳕鱼肝油=生产经营鱼肝油食品，或者纽派婴幼儿鳕鱼肝油=添加了鱼肝油的食品。本案证明纽派婴幼儿鳕鱼肝油=生产经营鱼肝油食品，或者纽派婴幼儿鳕鱼肝油=添加了鱼肝油的食品仅有原告单方陈述。广州市食药局的咨询函，其内容证明“纽派婴幼儿鳕鱼肝油=鱼肝油≠普通食品”，不能证明纽派婴幼儿鳕鱼肝油=生产经营鱼肝油食品，或者纽派婴幼儿鳕鱼肝油=添加了鱼肝油的食品。民诉法第六十三条“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，本案唯一证明事实的“原告自我陈述”应当查证属实，才属于法律要求的证据予以认定。本案案卷没有任何经查证属实的证据，怎么可以认定纽派婴幼儿鳕鱼肝油（不是普通食品）是“生产经营鱼肝油食品”（普通食品）或者“添加了鱼肝油的食品”（普通食品）？？？本案涉及食品成份的严肃问题，至少也应当有个“鉴定意见”才能认定事实。2.纽派婴幼儿鳕鱼肝油是原包装进口产品，并没有在国内进行过任何加工，本产品的成分就是鱼肝油，没有存在其他普通食品；更没有将该产品添加到诸如米糊、饼干等之类的普通食品形成新产品。本案究竟认定了哪个具体普通食品，添加了纽派婴幼儿鳕鱼肝油？3.根据《GB7718-2011食品安全国家标准预包装食品标签通则》2.3配料在制造或加工食品时使用的，并存在（包括以改性的形式存在）于产品中的任何物质，包括食品添加剂。本产品经国检检测的“配料”为“鳕鱼肝油、胶囊壳（明胶、甘油和纯净水）”，并没有检测到原告所称“普通食品”成份。4.国卫委食品函[2014]297号文（2014年4月14日）明确“鱼肝油不属于普通食品”（即鱼肝油≠普通食品），原告认为纽派婴幼儿鳕鱼肝油属于鱼肝油。但原告认为纽派婴幼儿鳕鱼肝油，是“生产经营鱼肝油食品”或者“添加了鱼肝油的食品”，以此认定纽派婴幼儿鳕鱼肝油违反了食品安全法规定。原告这个认定事实完全是逻辑混乱。最为权威的297号文结论：鱼肝油≠普通食品，原告认定纽派婴幼儿鳕鱼肝油=鱼肝油，但原告却认为纽派婴幼儿鳕鱼肝油=生产经营鱼肝油食品（普通食品），或者纽派婴幼儿鳕鱼肝油=添加了鱼肝油（普通食品）。按照原审这个逻辑，即“鱼肝油=普通食品”。这完全与国卫委食品函[2014]297号文（2014年4月14日）明确“鱼肝油不属于普通食品”结论相反。5.涉案纽派婴幼儿鳕鱼肝油销售10多年来，检验检疫机构从未采取过“风险预警通报或者风险预警通告”，检验检疫机构未认定销售该产品是违法违规的行为。消费者服用后，也没有出现过不良反应现象，涉案产品是个经过国家权威检测、经过市场长期检验的安全产品。（二）本案纽派婴幼儿鳕鱼肝油是什么？是鳕鱼肝油。涉案婴幼儿鳕鱼肝油于2013年6月经中华人民共和国出入境检验检疫局检验“符合我国食品安全要求”，取得中华人民共和国出入境检验检疫局卫生证书，依法可以在国内销售。本产品经国检检测的“配料”为“鳕鱼肝油、胶囊壳（明胶、甘油和纯净水）”，没有检测到普通食品成份。2014年4月14日出台的297号文，国家层面才明确鱼肝油“不属于普通食品”，但没有进一步明确鱼肝油是什么，所以应该认定本案“婴幼儿鳕鱼肝油是鳕鱼肝油”，至此为止，如果有进一步的认定，只权限属于国家卫生委，原被告或者其他部门给予鱼肝油以进一步定义均不合法、也违反科学原则，可能会导致指鹿为马的笑话。能够进“嘴巴”的物质无法穷尽，没有哪个规定把全部物质划分为“药品、保健品、普通食品”。对进口产品而言，多数国家也没有“保健品”分类。本案中，焦点不是纽派婴幼儿鳕鱼肝油是什么，焦点是纽派婴幼儿鳕鱼肝油是否是“生产经营鱼肝油食品”（普通食品）或者“添加了鱼肝油的食品”（普通食品）。原告要举证或者至少指出哪个具体名称的普通食品，是哪个具体的普通食品添加了鱼肝油。（三）原告适用法律错误。1.《食品安全法》第六十二条、《食品安全法实施条例》第四十一条、《国务院办公厅关于印发国家质量监督检验检疫总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发（2008）69号）（七）、（八）款，明确出入境检验检疫机构是对进口食品实施检验的唯一法定机构；《进出口食品安全管理办法》第十八条“进口食品经检验检疫合格的，由检验检疫机构出具合格证明，准予销售、使用”。上述规定了相关配套的监督、抽检办法，也形成风险预警通报或者风险预警通告制度。原审无视以上法律规定，以一个根本不存在的是“生产经营鱼肝油食品”或者“添加了鱼肝油的食品”，判决被告承担赔偿责任，十分可笑。2.《食品安全法》第九十六条规定只有在销售“明知”是不符合食品安全标准的食品的情况下，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。涉案产品经国家检验合格，上诉人并不存在销售明知不符合食品安全标准的情况，故要求上诉人给予十倍赔偿缺乏事实和法律依据。3.《食品安全法》第九十六条规定适用范围为普通食品，本案鱼肝油不属于普通食品，不应当适用该规定确定本案赔偿。（四）原告认定结论，与职能部门认定的结论和行动不相符。1.国卫办食品函[2014]297号文明确“鱼肝油不属于普通食品”；2.原告认定纽派婴幼儿鳕鱼肝油属于鱼肝油，但属于普通食品；3.国卫委、国家检验检疫机构、食药局并没有依据法院生效判决，对该产品“风险预警通报或者风险预警通告”。原告认定的结论，与职能部门的行动完全不相符。2007年国家因食药局局长郑筱萸违规批准了不合格药品，该局长被处死。本案鱼肝油事件闹腾了一年多，如果本案产品真不符合法律规定，国家及地方职能部门的众多首长，难道都不怕脑袋掉下来或者丢官？综上所述，原告诉讼请求无充足事实依据和法律依据，贵院应当予以驳回。
经审理查明：2014年11月20日，原告在被告处购买了“自然之宝综合营养片（女士专用）”1瓶，单价为319元；以及“新西兰纽派婴幼儿鳕鱼肝油软胶囊”3瓶，单价为198元，合计594元；上述两款产品共计913元，被告出具了购物发票（发票号码：01976573）。上述两款产品均无取得保健品或药品的批准文号。其中“自然之宝综合营养片（女士专用）”的产品外包装标注原产国为美国，生产于2013年1月31日，配料为“胶原蛋白……辅酶Q-10……香草醛”。中国总经销商为诺天源（中国）贸易有限公司；“新西兰纽派婴幼儿鳕鱼肝油软胶囊”的产品外包装标注原产国为新西兰，生产于2013年6月29日，配料为“鳕鱼肝油、胶囊壳（明胶、甘油和纯净水）”。中国总代理为深圳优之优贸易有限公司。两被告提供了上述两款产品的进口货物报关单、卫生证书等，证明该产品具合法的进口手续；原告对两被告提供的证据真实性均无异议，但对合法性、关联性均不予确认。另查明，《中华人民共和国药典》（2010年版二部）规定，辅酶Q-10为辅酶类药。辅酶Q-10未列入原卫生部2002年颁发的《既是食品又是药品的物品名单》，在国家卫生计生委网站已经公告批准的新食品原料（新资源食品）名单中也无相关信息。辅酶类药无法通过自然手段取得，在我国无传统食用习惯，不属于普通食品。再查明，2014年4月14日，国家卫生计生委在《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》（国卫办食品函[2014]297号）中明确：鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品，在我国无传统食用习惯，不属于普通食品。当月25日，国家食品药品监管总局进一步发出《食品药品监管总局办公厅关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》（食药监办食监三[2014]83号），严禁企业生产鱼肝油食品（指普通食品）。庭审中，原告明确表示仅要求被告广州市天河区东圃美嘉康药房承担赔偿责任，不要求深圳优之优贸易有限公司承担赔偿责任。
本院认为：原告向被告购买本案所涉辅酶Q-10营养片及鳕鱼肝油软胶囊，原告履行了交付货款的义务，被告也相对履行了交付标的物的义务，可以认定原告作为消费者购买商品，其权益受法律保护。根据《中华人民共和国食品安全法》（2009）第六十二条第一款的规定，进口的食品应当符合我国食品安全国家标准；又根据该法第二十八条第（一）项规定，用非食品原料生产的食品属于禁止生产经营的食品。本案所涉产品“自然之宝综合营养片（女士专用）”所含的辅酶Q10属于辅酶类药，无法通过自然手段取得，在我国无传统食用习惯，不属于普通食品。因此，被告广州市天河区东圃美嘉康药房将含有辅酶Q10的产品作为普通食品进行销售，违反了上述禁止性规定。即使该产品经过出入境检验检疫机构检验、取得卫生证书等，却是违反相关法律法规的，可视为被告广州市天河区东圃美嘉康药房未尽食品经营者的审查注意义务，其销售该产品违法。《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定，销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。因此原告要求被告广州市天河区东圃美嘉康药房退还货款319元、赔偿十倍损失即3190元于法有据，本院予以支持。同上，关于涉案的“新西兰纽派婴幼儿鳕鱼肝油软胶囊”所含鳕鱼甘油也不属于普通食品，因此，原告要求被告广州市天河区东圃美嘉康药房退还货款594元、赔偿十倍即5940元于法有据，本院予以支持。两种涉案产品相加，被告广州市天河区东圃美嘉康药房应退还原告货款913元，赔偿9130元。综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》（2009）第六十二条第一款、第二十八条第（一）项、第九十六条之规定，
判决如下：
一、被告广州市天河区东圃美嘉康药房自本判决发生法律效力之日起五日内退还原告徐大江货款913元。
二、被告广州市天河区东圃美嘉康药房自本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告徐大江9130元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由被告广州市天河区东圃美嘉康药房负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 罗利斌
人民陪审员 杨 蕴
人民陪审员 欧阳燕
二〇一六年六月二十日
书 记 员 叶丽方李哲媛 微信公众号“”