贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔26民终859号上诉人（原审被告）贵州中建伟业建设工程有限责任公司。住所地：凯里市北京东路**号。法定代表人唐合权，总经理。委托代理人陈长春，男，贵州宏强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）贵州鹏港新型建材有限公司。住所地：凯里经济开发区开司大道铜新路500米处。法定代表人肖庆辉，董事长。委托代理人（特别授权）梁光玉，贵州天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贵州中建伟业建设工程有限责任公司凯里经济开发区分公司。住所地：凯里经济开发区金源西大道**号。负责人舒红，经理。上诉人贵州中建伟业建设工程有限责任公司（以下简称：中建伟业公司）与被上诉人贵州鹏港新型建材有限公司（以下简称：鹏港建材公司）、贵州中建伟业建设工程有限责任公司凯里经济开发区分公司（以下简称：中建伟业开发区分公司）买卖合同纠纷一案，因中建伟业公司不服凯里市人民法院（2016）黔2601民初46号民事判决，向本院提出上诉。本院受理立案，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院
经审理查明：2014年7月4日，以州建公司开发区分公司为甲方、原告鹏港建材公司为乙方就混凝土购销事宜签订了一份合同编号为GZPG销字201407040013的《混凝土购销合同》。合同约定：需方为州建公司开发区分公司，工程名称为“经纬汽车城七标”，供方为原告鹏港建材公司。合同第四条约定：“交货时间从2014年4月17日起至该工程结束。”第十条第（二）款约定：“付款方式：按月结方式结算付款。即当月货款在次月3日前结算数量及金额，5日前付清上月所有商砼款。如因甲方原因停工或停建。已供砼款按停工或停建当日计算，15天内付清乙方全部剩余商砼款，第（三）款约定甲方如不按合同约定时间及付款方式支付货款时，乙方有权暂停供货。如甲方付款超过一个月或以上的，乙方有权按月息3%的利息向甲方结算违约费用，直至甲方付清为止。”合同签订后，原告依约向州建公司开发区分公司承建的“经纬汽车城七标”工程供应混凝土。2015年10月30日，经原告与州建公司开发区分公司对帐结算，确认原告向州建公司开发区分公司供应混凝土915205立方，货款为2555335元，泵费/燃油费为160912.5元，州建公司开发区分公司已付货款1022077.5元，尚欠货款1694170元。因被告逾期未能支付货款，原告在多次催收未果的情况下，于2015年1月5日向本院提起诉讼。庭审中，因二被告没有到庭参加诉讼，本院未能主持双方当事人进行调解。另查明：2015年6月16日，黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司变更为“贵州中建伟业建设工程有限责任公司”。同年11月11日，黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司凯里经济开发区分公司变更为“贵州中建伟业建设工程有限责任公司凯里经济开发区分公司”，中建伟业开发区分公司为中建伟业公司的分支机构。原审认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。我国合同法所述的买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。本案原告与州建公司开发区分公司签订的混凝土购销合同是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，完全符合当事人的真实意思表示，对其真实性及有效性，予以确认。州建公司开发区分公司尚欠原告鹏港建材公司货款1694170元是事实。《中华人民共和国民法通则》第四十四条规定“企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”州建公司开发区分公司已经变更为“中建伟业开发区分公司”，其民事责任应当由中建伟业公司承担。虽然原告与被告中建伟业开发区分公司约定逾期付款超过一个月或者一个月以上的，原告有权按月息3%的利息收取违约金，但被告中建伟业开发区分公司从开始供货起就逾期支付货款是事实。原告未能提交被告逾期付款造成多大损失的证据，但提交了违约金产生的具体计算方式以及计算结果。被告收到原告提供的商品混凝土后，未能依约支付货款，其行为不仅违反了双方的约定，也有悖于民事活动中的诚实信用原则。虽然双方签订购销合同的时间是2014年7月4日，但双方在合同已明确交货时间从2014年4月17日起，所以本案的违约金计算应从2014年4月17日算起。根据原告的实际损失，兼顾被告的过错程度和原告的预期利益以及公平原则和诚实信用原则，本院对原告主张的违约费用予以调整为付款超过一个月或以上的，按月息1.5%的计算。截止2016年1月4日，被告应付的违约费用为459219.08元。被告中建伟业公司、中建伟业开发区分公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，虽可视为放弃自己的抗辩权利，但其合法权益依法应予保护。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、被告贵州中建伟业建设工程有限责任公司在本判决生效之日起三十日内支付原告贵州鹏港新型建材有限公司货款1694170元。
二、被告贵州中建伟业建设工程有限责任公司在本判决生效之日起三十日内向原告贵州鹏港新型建材有限公司支付2014年4月17日至2016年1月4日的违约金459219.08元；2016年1月4日之后的违约金按1.5%计算至本判决生效之日止。
三、驳回原告贵州鹏港新型建材有限公司的其余诉讼请求。若义务人未按照判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费27700元，减半收取13850元，由原告贵州鹏港新型建材有限公司负担2434元，被告中建伟业建设工程有限责任公司负担11416元。中建伟业公司不服一审判决，上诉称：
一、被上诉人鹏港公司与被上诉人开发区分公司发生在“经纬汽车城七标段”项目工程的混凝土供销业务与上诉人无关。上诉人没有在《混凝土供销合同》中加盖印章，这是开发区分公司自己产生的业务纠纷。上诉人与被上诉人开发区分公司有约定“开发区分公司在生产经营过程中的债权债务由开发区分公司承担”。而一审判决要求上诉人承担经济责任，只字不提开发区分公司是否应该承担责任问题。
二、上诉人与被上诉人开发区分公司均是本案的诉讼主体，而判决结果只有上诉人一个，开发区分公司不承担一点责任，被遗漏了。
三、上诉人不认可泵费、燃油费160912.5元，应包含在每立方包干价内，不应另行计费。而一审判决将泵费、燃油费重复计算，明显错误。
四、因被上诉人未按约定供货，才造成工程停工，违约责任就由被上诉人鹏港公司承担。而一审法院未查明这一事实。至今，该工程尚未完工进行结算，不能单方计算欠款违约损失，双方对违约责任不明确存在争议的情况下，不应判定违约金由上诉人承担。退一步来说也只能按银行同期利息计算，本案存在双方混合过错，不应产生违约金。因此，一审判决显失公平，请求二审法院撤销一审判决，改判或发回重审。鹏港建材公司答辩称：
一、上诉人中建伟业公司是本案的民事责任主体，依法应向被上诉人鹏港建材公司支付货款及违约费用。中建伟业开发区分公司是中建伟业公司依法设立并领取营业执照的分公司，按照公司法的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。中建伟业开发区分公司与中建伟业公司的约定“开发区分公司在生产经营过程中的债权债务由开发区分公司承担”属于内部管理的约定，不能对抗鹏港建材公司。
二、一审认定中建伟业公司欠付货款并支付违约金合法有据，应当予以维持。中建伟业开发区分公司与鹏港建材公司签订的《混凝土购销合同》对泵费、燃油费有明确约定，且对账结算时，该两项费用已经由中建伟业开发区分公司予以确认，证明该两项费用已包含于欠款1694170元中，不存在重复计算，也不存在按“每立方包干价”计算的问题。《混凝土购销合同》对违约费用的计算方法有明确约定。因中建伟业公司未依约付款构成违约。
三、鹏港建材公司依约供货，不存在中建伟业公司所称的违约情形。中建伟业公司称鹏港建材公司未依约供货构成违约，但其自一审至今未向法庭提供任何证据予以证明。恳请二审法院依法驳回上诉请求，维持一审判决。被上诉人鹏港建材公司的委托代理人梁光玉的意见与鹏港建材公司的答辩一致。二审查明事实与一审一致。
本院认为：（一）根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。中建伟业开发区分公司是中建伟业公司依法设立并领取营业执照的分公司，两者之间的约定“开发区分公司在生产经营过程中的债权债务由开发区分公司承担”属于内部管理的约定，不能对抗鹏港建材公司。中建伟业公司应承担本案的民事责任，之后中建伟业公司可依据其内部管理的约定向分公司追责。对上诉人关于其不应当承担民事责任的理由，本院不予采纳。（二）2015年10月，中建伟业开发区分公司与鹏港建材公司确认的《2015年商品混凝土对账结算单》的欠款金额1694170元中包含有泵费、燃油费，一审法院没有重复计算泵费、燃油费。对上诉人关于一审法院重复计算泵费、燃油费的理由，本院不予采纳。（三）中建伟业开发区分公司与鹏港建材公司签订的《混凝土购销合同》第十条“结算方法及付款方式”第（三）项即合同第6页约定了月息3%违约费用的相关事项。双方在履行合同的过程中，中建伟业开发区分公司没有按照约定支付货款而违约，应当支付违约金。对上诉人关于合同没有约定违约费用的理由，本院不予采纳。（四）《混凝土购销合同》中约定违约费用月息3%，即年利率36%，利率偏高。中建伟业开发区分公司违约后，鹏港建材公司的损失是货款，违约金的利率可以参照民间借贷的利率。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。因此，原审判决适当调整违约金的利率，违约方按照月息1.5%，即年利率18%没有超过法律规定24%支付违约金并无不当。综上，上诉人的理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10001元，由上诉人贵州中建伟业建设工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。
审判长 龙七奇
审判员 王大梅
审判员 欧 毅
二〇一六年六月二十日
书记员 王晓宇