内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院民 事 判 决 书（2016）内0623民初232号原告赤峰安通路桥有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。法定代表人史剑发，系公司董事长。委托代理人马智利，该公司副总经理。委托代理人王智辉，内蒙古大川律师事务所律师。被告鄂托克前旗交通运输局，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。法定代表人边子文，该局局长。委托代理人巴布，该局副局长。委托代理人陈培林，内蒙古大略律师事务所律师。第三人鄂托克前旗鑫垒商贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂托克鄂尔多斯市。法定代表人杨政，该公司执行董事。委托代理人张树仁，内蒙古仁兴律师事务所律师。
原告赤峰安通路桥有限责任公司与被告鄂托克前旗交通运输局、第三人鄂托克前旗鑫垒商贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，此案由鄂托克前旗人民法院于2015年7月14日作出（2015）鄂前商初字第4号民事判决，原告赤峰安通路桥有限责任公司不服向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院于2016年1月11日作出（2015）鄂商终字第139号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由，撤销（2015）鄂前商初字第4号民事判决，发回鄂托克前旗人民法院重审。本院于2016年4月13日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赤峰安通路桥有限责任公司代理人马智利、王智辉，被告鄂托克前旗交通运输局代理人巴布、陈培林、第三人鄂托克前旗鑫垒商贸有限责任公司法定代表人杨政及其委托代理人张树仁，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告赤峰安通路桥有限责任公司（以下简称安通公司）诉称，2011年5月5日原告与被告签订《鄂托克前旗昂素至城川C标段公路建设工程施工合同书》，承建了鄂托克前旗昂素至城川C标段公路建设工程，合同总造价为1979.576675万元。合同第二十条约定“本项目工程款分三年付清，第一年付40%、第二年付30%、第三年30%。质保金为项目合同价的5%,质保期内无质量问题，甲方支付乙方全部质保金。约定工程质保期为两年”。合同签订后，原告依约完成了工程并交付使用，经审计该工程实际完成总价款为人民币2219.6086万元。按合同第二十条约定，被告应在2014年1月30日之前将工程款全部付清，但至今仍有人民币524.61万元未付，经原告多次催要，被告以政府财政部门未拨款为由拖延至今。故诉至法院，请求：1、判令被告给付原告工程款人民币524.61万元，并从2014年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；2、判令被告承担本案诉讼费用。
被告鄂托克前旗交通运输局（以下简称交通局）辩称，原告的诉讼请求不能成立，应当依法驳回。原告签订协议是事实，但是原告于2011年5月3日已经将该合同约定的全部权利义务转让给案外人张树飞，已经与原告没有关系，另外该合同书不同于结算单，不具有证明效力。第三人鄂托克前旗鑫垒商贸有限责任公司（以下简称鑫垒公司）诉称，2011年5月3日，原告安通公司挂靠人张树飞在原告安通公司同意下，以原告安通公司名义对鄂托克前旗城川至昂素镇三级公里C标段公路建设工程进行施工和缺陷修复；原告安通公司按中标总价的2%向张树飞提取企业资质管理费；对工程张树飞自主经营、自负盈亏，项目亏损于原告安通公司无关；工程施工期间所发生一切工程费用全部由张树飞自理，投入到项目中的所有人员、机械设备、资金必须由张树飞承担；工程项目部财务独立核算，业主拨款直接拨入张树飞账户等事项。2011年5月5日，原告安通公司挂靠人张树飞通过招投标方式以原告安通公司名义与被告交通局签订了一份《鄂托克前旗昂素至城川C标段公路建设工程施工合同书》。在合同履行期间及前后，原告安通公司挂靠人张树飞为了完成鄂托克前旗昂素至城川C标段公路建设工程施工任务和偿还因完成该工程施工任务所欠工程款，先后分别向鄂前旗施达小额贷款公司借款20万元、向石斌多次累计借款136万元、向杨宗鑫借款28.7万元、向刘文江借款10万元。2013年12月13日，原告安通公司挂靠人张树飞以原告安通公司名义与我公司、被告交通局三方签订一份《债权转让协议》约定：“原告安通公司同意将其对被告交通局债权中的235万元转让给我公司，并且收款人为：鄂托克前旗鑫垒商贸有限公司，后面附有我公司收款账号”。之后按照三方协议，被告交通局支付我公司50000元。基于上述事实，我公司对原告安通公司诉被告交通局建设工程施工合同纠纷一案所涉标的物中230万元工程款享有所有权和独立请求权，同时原告安通公司对该工程款丧失了债权请求权。故原告的诉讼请求不能成立，应当依法驳回。同时请求：1、确认我公司对本诉所争议标的物中的230万元工程款享有所有权和独立请求权。2、由原告安通公司承担本案诉讼费及其他费用。
原告赤峰安通路桥有限责任公司辩称，1、该案系原告与被告之间的建设合同而引发的纠纷，依据合同相对性的规则，本案需要解决的是原告被告之间的工程款纠纷，第三人要解决的是债权转让纠纷和民间借贷纠纷不是同一法律关系；2、原告与第三人没有法律利害关系，也不存在债权转让事实，通过第三人申请加入诉讼的事实说明张树飞曾向鄂前旗施达小额贷款公司借款20万元、向石斌多次累计借款136万元、向杨宗鑫借款28.7万元、向刘文江借款10万元款项是张树飞个人所借，不是原告公司所借，况且上述三方转让债权时并没通知原告公司，2013年12月13日第三人、原、被告签订的债权转让协议不真实，作为原告不知情，对原告不产生法律效力，所以请求法院驳回第三人的请求。
被告鄂尔多斯市鄂托克前旗交通运输局辩称，我方对第三人的诉讼请求和事实理由没有任何异议。庭审中，原告提供证据及被告、第三人质证情况：1、《鄂托克前旗昂素至城川C标段公路建设工程施工合同书》复印件一份，证明目的是（1）、合同双方甲方是本案被告，乙方是本案原告；2、合同总造价为1979.576675元。合同第二十条约定“本项目工程款分三年付清，第一年付40%、第二年付30%、第三年付30%。在2014年之前将工程款付清，原告被告之间存在合同关系，被告应向原告支付合同款。被告质证称对合同没有异议，但是对证明目的有异议。因为原告已经丧失了合同权利，无权请求支付合同款。第三人对证据的真实性、关联性没有异议，但对合法性有异议，同意被告的质证意见。因为原告与案外人张树飞存在违法挂靠关系，所以不具有合法性。2、企业机读档案登记资料复印件一份，证明原告公司法定代表人2012年5月14日由杨延武变更为曹福喜，2014年11月27日又由曹福喜变更为史剑发。被告质证不予认可，因为没有调出机关的印章。第三人对该证据的关联性不予认可。庭审中，被告提供证据及原告、第三人质证情况：1、《鄂托克前旗昂素至城川C标段公路建设工程施工合同书》复印件一份，证明目的1、原、被告就此合同设定过权利义务关系；2、原告签订此合同的目的并非是为了履行合同义务，而是利用其二级资质在赚取管理费；3、原告涉嫌合同欺诈。原告对此真实性有异议，因该合同的印章与我们提供的合同上的印章不一致，合同上刘志强的签字也不是其本人所签，故应该以我方提供的合同为准。。第三人没有异议。2、《合同协议书》复印件一份，证明原告早在2011年5月5日前就已经将合同的权利和义务全部转移，至此原告资格消灭，就连企业的派驻人员在施工期间也是受让者的雇员。原告对协议的真实性没有异议，但是对证明目的有异议。协议中的价款与合同中的价款相同，被告说原告行为存在欺诈是不成立的。我公司对涉案工程承担了责任，应该享有权利，另外协议签订时间是5月3日，我们与被告签订合同是5月5日，不可能在签订合同之前转让。第三人没有异议。3、《债权转让协议》两份，证明目的是作为建设方按照合同一方的真实意思清偿工程款，合情、合理、合法。原告对第一份协议书持有异议，协议签订于2013年12月13日，而2012年5月14日我公司的法定代表人已经变更，合同章与我公司的合同专用章也不一致，因此该协议对原告不产生约束力。235万元债权的组成没有具体阐述；第三人如何取得债权没有说明。第二份协议书的主体没有参加诉讼，与本案没有关系。第三人没有异议。4、鄂前审投决（2013）6号审计决定书一份，证明被告的财物运作没有瑕疵。原告称没有异议。第二、三页恰恰能证明原告施工的工程造价与原告诉讼请求中的数额一致。第三人没有异议。庭审中第三人提供证据及原告、被告质证情况：1、授权委托书复印件一份，时间是2010年5月21日，授权人是原告，被授权人张树飞，证明本案原告授权张树飞在涉案工程中以原告公司名义进行一切事宜，2010年授权，2011年签订合同，双方洽谈时间有1年。原告对真实性没有异议。该授权书已经明确了授权范围仅仅是招投标活动，与债权转让没有关联。被告没有异议。2、合同协议书复印件一份，证明原告与张树飞存在出借资质性挂靠关系，涉案工程的实际施工人是张树飞，原告除了收取2%的管理费之外不享有权利也不承担义务，权利的享有人和义务承担人是张树飞，协议的签订时间是2011年5月3日。原告对真实性没有异议，但是对证明目的有异议。合同与第三人没有任何关系。被告没有异议。3、涉案工程中标通知书复印件，证明1、合同的形成时间是2011年5月5日；2、原告与张树飞的违法挂靠行为在前，签订合同在后，原告存在合同欺诈行为；3、鉴于原告存在隐瞒事实和欺诈行为，故合同应为无效合同。原告对真实性没有异议，但对证明目的有异议。该证据证明了原告通过招投标后与被告签订合同。证明原、被告之间签订的合同有效，第三人没有权利主张该合同无效。即使合同被认定为无效，但鉴于合同已经履行完毕，被告也应该支付价款。被告没有异议。4、两份授权委托书以及两份债权转让协议书，证明第三人受让债权的客观性以及受让债权数额的事实存在。原告质证称对两份授权委托书以及两份债权转让协议书的真实性均有异议。投标人处的章子不是原告章子，法定代表人也不再是杨延武，应该是有人冒用，委托书的内容是张树飞进行有关投标活动，但当时工程已经竣工账户已经注销，与实际不符合，因此原告认为委托书是伪造的。授权委托书提及的另一个公司没有参加诉讼，与本案没有关系。被告没有异议。5、借款单一支、2013鄂前民初字第1121号民事判决书、2014鄂立审字第69号民事裁定书复印件各一份，证明第三人受让张树飞向出借人借款的性质与证据所述的性质一致。原告对证据真实性没有异议，但是对证明目的有异议，该证据与本案没有关联性，而且对于第三人提出的裁判文书原告已经向检察院提出抗诉。这些裁判文书证明我公司承担了责任，因此有权主张权利。被告没有异议。6、证人张树飞的证词（证人未到院作证，证词位于一审庭审笔录的13页至16页）。证明目的是1、借款形成的事实以及金额；2、张树飞以项目部的名义向他人借款、第三人受让债权的经过及第三人受让涉案债权的事实。
原告对证人证言不予认可，认为证人张树飞与被告及第三人恶意串通损害原告利益。被告没有异议。合议院认证情况：1、原、被告双方共同出示的《鄂托克前旗昂素至城川C标段公路建设工程施工合同书》，双方证明目的各有侧重。且原告对被告提供的合同上的印章提出了质疑，但
本院认为两份合同来源合法，两份合同的内容没有实质性差异，几方当事人也证实了其真实性，两份合同能够反映主要案件事实，原告对印章的质疑也没有提供相应证据予以支持，故本院仅对原、被告双方存在合同关系的事实予以认定。2、被告和第三人共同提供的原告与案外人张树飞签订的《合同协议书》和第三人提供的《授权委托书》（签订主合同前的），原告都认可其真实性，以上证据与本案其他证据互相印证，与
本院查明事实相符，来源合法，本院予以确认。3、被告和第三人共同提供的两份债权转让协议书以及第三人提供的两份授权委托书，原告虽提出，以上证据上的印章不是原告的真实印章、债权转让时原告法人已变更且证据上原告法人并未签字为由对证据的真实性不予认可，但首先其没有提供证据证明以上证据上的印章为伪章；其次原告变更法人属于公司内部事，不能以此向外对抗；其三原告提供的变更法人的证据并不完备，对机读档案对方又不认可。故本院对原告的质证意见不予采信。反之对以上证据予以确认。4、被告提供的第四组证据，即审计决定与本案没直接关联性，故对该证据本案中不予采纳。5、第三人提供的涉案工程中标通知书，对其真实性和合法性原、被告均认可，与本案其他证据互相印证，能够证明案件事实，本院对该证据予以确认。6、第三人提供的借款单一支和2013鄂前民初字第1121号民事判决书、2014鄂立审字第69号民事裁定书与本案无直接关联，本院在本案中不予采纳。7、第三人提供的证人证言因与本案其他证据互相印证，与查明的案件事实相符，故对该证词本院予以采纳。8、对原告提供的第2组证据，即变更法人的机读档案，因被告与第三人不予认可，且无其他证据辅证，故对其证明目的不予认定。根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下，2011年5月3日，原告赤峰安通路桥有限责任公司与案外人张树飞签订《授权委托书》和《合同协议书》，原告公司同意案外人张树飞以原告名义投标鄂托克前旗昂素至城川C标段公路工程并且对本项工程进行施工和缺陷修复，双方约定了一系列的权利义务。2011年5月5日中标，原、被告双方于2011年5月5日签订了《鄂托克前旗昂素至城川C标段公路建设工程施工合同书》。其后案外人张树飞按照原、被告双方签订的合同完成了项目施工，并验收合格，投入使用。工程施工期间，案外人张树飞因资金紧张，分别向鄂前旗施达小额贷款公司借款20万元、向石斌多次累计借款136万元、向杨宗鑫借款28.7万元、向刘文江借款10万元，共计本金194.7万元，并约定有相应的利息，经双方结算本息共计235万元。四个债权人与第三人鄂托克前旗鑫垒商贸有限责任公司之间也有债务关系，后通过几方协商后，张树飞同意转让其在被告处施工的涉案工程款用以偿还上述借款。2013年12月13日，四名债权人先将债权转让给第三人，第三人与原告的代理人张树飞、被告签订三方债权转让协议，张树飞认可该协议是他以原告名义签订的，并加盖原告的合同专用章。后被告向第三人支付了5万元，下欠230万元。
本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效。本案中原告赤峰安通路桥有限责任公司与案外人张树飞签订《合同协议书》及《授权委托书》实质上是挂靠关系，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，故原、被告之间签订的《鄂托克前旗昂素至城川C标段公路建设工程施工合同书》为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第二十六条，赋予了实际施工人突破合同相对性，主张工程款的权利。原、被告双方与案外人张树飞对于挂靠关系是明知的，事实上三方也按照原告与张树飞签订的挂靠《合同协议书》进行操作，即按原告与张树飞约定，涉案工程的盈亏由张树飞承担，张树飞独享涉案建设工程施工合同的权利义务，且原告帮助张树飞设立独立账户与被告进行工程款结算（此事与原、被告庭后提供的银行流水以及记账凭证相印证）。原告向张树飞收取了管理费，张树飞是该工程的实际施工方，而非原告为实际施工者，故原告赤峰安通路桥有限责任公司的诉讼请求不予支持。对于第三人鄂托克前旗鑫垒商贸有限责任公司诉请其对原、被告争议工程款中的230万元享有独立的请求权。合同是当事人意思表示一致的结果，《债权转让协议》实际是案外人张树飞、被告、第三人签订的，签订协议的三方当事人对此均没有异议，对案外人张树飞与第三人之间债权债务是双方认可，合法有效的。张树飞基于和原告公司的挂靠关系，取得对涉案工程权利义务的支配权，案外人张树飞享有对被告的合法债权，其转让债权的行为是有权处分行为。债权人转让权利的，应当通知债务人，案外人张树飞在转让债权时，不仅通知了债务人，还形成了三方债权转让协议，所以债权转让行为从形式到内容都是符合法律规定的。案外人张树飞处分了自己所有的债权，第三人合法受让债权，均未侵害国家、集体及原告的利益。故债权转让协议有效，第三人主张享有原、被告争议工程款的230万元的独立请求权，本院予以支持。
原告公司在庭审结束后，向本院提出要求对合同专用章进行司法鉴定，但其未能按照鉴定部门的要求，提供公司真实备案的合同专用章样本，故不具备鉴定条件。且
本院认为申请鉴定的事项与待证事实无关联，即公章的真伪不影响债权转让协议的效力。故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第八十一条第一款、《诉讼费缴纳办法》第十八条，
判决如下：
一、驳回原告赤峰安通路桥有限责任公司的诉讼请求。
二、第三人鄂托克前旗鑫垒商贸有限责任公司享有对原、被告争议工程款中的230万元的独立请求权。本诉案件受理费48572.7元，减半收取24286.35元，由原告赤峰安通路桥有限责任公司负担；第三人参加之诉案件受理费25200元，减半收取12600元，由第三人鄂托克前旗鑫垒商贸有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审 判 长 水晶花
审 判 员 魏文娟
代理
审判员 刘二瑞
二〇一六年六月二十日
书 记 员 陈 佳法条链接：1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标二未招标或中标无效的。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：当事人对于自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。5、《中华人民共和国民法通则》第九十条：合法的借贷关系受法律保护。6、《中华人民共和国合同法》第八十条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。7、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。8、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第八十一条第一款：依据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人。9、《诉讼费缴纳办法》第十八条：被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半缴纳案件受理费。 来自：