大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2014）甘民再初字第19号原告程洪伟，男。委托代理人刘洪君，系北京市龙凯律师事务所律师。被告大连比得酒业有限公司。法定代表人曲艺，系该公司董事长。委托代理人谭建伟，系辽宁梅隆律师事务所律师。被告ＸＸ朋，男。委托代理人刘浩，系辽宁大东律师事务所律师。
原告程洪伟与被告ＸＸ朋、大连比得酒业有限公司（以下简称比得酒业）借款合同纠纷一案，本院于2011年8月25日作出（2011）甘民初字第3686号民事判决。
被告比得酒业对此判决不服，上诉至大连市中级人民法院，市中院于2011年11月9日作出（2011）大民三终字第1070号民事调解书，被告比得酒业对该调解书不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。省高院审查后，于2014年2月21日作出（2013）辽审四民申字第526号民事裁定，指令大连市中级人民法院再审。市中院于2014年10月28日作出（2014）大审民终再字第95号民事裁定书，撤销市中院（2011）大民三终字第1070号民事调解书和本院（2011）甘民初字第3686号民事判决；发回重审。本院收到裁定后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告程洪伟的委托代理人刘洪君、被告ＸＸ朋的委托代理人刘浩及被告比得酒业的委托代理人谭建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程洪伟诉称，2010年10月8日，原、被告签订《借款协议》，约定被告ＸＸ朋因投资经营比得酒业资金不足，向原告借款450万元，被告比得酒业以位于普兰店市的土地及地上所有建筑物作担保，期限六个月。2011年1月21日，原告通过朋友李伟华将协议约定的借款交付给被告ＸＸ朋，被告ＸＸ朋指定其父亲王明堂代收450万元，原告已经履行借款义务。后被告未能在协议约定的2011年4月7日还款，经协商，被告ＸＸ朋、比得酒业同意用位于普兰店市的土地及地上所有建筑物偿还原告借款450万元。原、被告于2011年4月22日签订《协议》，被告为原告程洪伟出具450万元收条，以买卖方式抵顶欠原告450万元借款。协议签订后，在办理土地及地上建筑物过户时，该土地及地上建筑物被法院查封，致使不能交易。原告认为，被告ＸＸ朋于2011年4月22日为原告出具450万元收条，是对其父王明堂代收行为的确认或追认，原告已经履行出借义务。被告未能按约定时间偿还借款，被告理应承担违约责任，因双方约定的违约金过高，依据司法解释规定约定的利息和违约金总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。原告调整违约金为年利率24%符合法律规定。故，诉至法院，请求判令：1、被告ＸＸ朋偿还借款450万元及违约金（自2011年4月8日起至付清之日止按年利率24%计算）；2、被告比得酒业承担连带责任。原告程洪伟为支持其诉讼主张提供以下证据：借款协议、情况说明书、收条、打款凭证、协议、2011年4月22日收条。
被告ＸＸ朋辩称，不同意原告的诉讼请求。
原告与被告ＸＸ朋间并不存在借贷的法律关系，实际借款人是原告的父亲王明堂。王明堂作为普兰店市生物有机肥料厂的厂长，其向原告借款是用于支付该厂购买尿素的费用。且原告实际出借给王明堂的款项金额为396万元，54万元直接作为利息扣除了，本金是396万元。
被告ＸＸ朋为支持其辩称提供以下证据：借款协议、个人业务凭证。
被告比得酒业辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，2010年10月8日的借款协议，原告并没有真实的支付款项，该份借款协议不是双方真实意思表示，依法不成立。在2011年1月21日，被告ＸＸ朋的父亲王明堂与其母亲王仁凤与李伟华之间存在借款关系，并且有债权人李伟华付款流水予以佐证，这个借款关系是双方真实发生的，在王明堂不能偿还的情况下，原告与被告ＸＸ朋以及比得酒业作为担保方签订的案涉2010年10月8日的借款协议实际上是属于债的加入的行为，不是一个新的借贷关系，比得酒业作为保证人，在主债权不成立的情况下，依法不应该承担保证责任。第二，被告比得酒业对借款协议中所加盖的比得酒业的合同专用章的真实性存有异议。比得酒业认为原告并没有在担保期限内向比得酒业明确提出要求承担保证责任的请求，比得酒业的保证责任已经免除。第三，即使比得酒业保证关系成立，案涉保证关系系比得酒业原法定代表人ＸＸ朋以公司的资产为个人债务提供担保，该担保未经过比得酒业公司股东会决议，原告作为债权人亦未要求审查该担保股东会决议，原告及ＸＸ朋均负有过错，根据《公司法》第十六条第二款，以及担保法司法解释第7条的规定，比得酒业承担的保证责任也仅为不能清偿部分的二分之一。综上，原告的诉讼请求应予以驳回。被告比得酒业未提供证据。
经审理查明：2010年10月8日，被告ＸＸ朋作为甲方、原告程洪伟作为乙方签订《借款协议》，协议的内容为“甲方因投资经营，资金不足特向乙方请求借款。”借款金额为450万元，借款期限为六个月（自2010年10月8日至2011年4月7日）。第三条约定“甲方以大连比得酒业有限公司位于普兰店市的土地及地面上所有建筑物作为上述借款的抵押担保。”第四条违约责任约定“如借款到期甲方未能按时还款，乙方有权处理甲方所提供的上述抵押物，同时甲方自动放弃抗辩权，并按借款金额的日千分之五向乙方交纳违约金。”原告及被告ＸＸ朋在协议上签字确认，被告比得酒业在担保方处加盖了合同专用章。
被告ＸＸ朋对其签字的真实性予以认可，但辩称，被告ＸＸ朋系在被胁迫的情况下签字的，且2010年10月8日并非是其真实签字时间，并提出司法鉴定申请，申请对ＸＸ朋签字与程洪伟签字及落款时间签字是否是同一时间形成进行鉴定，本院予以了准许，辽宁学苑司法鉴定中心受理了被告ＸＸ朋的申请，并在2015年7月3日出具退鉴函，对被告ＸＸ朋的申请予以退鉴，退鉴的理由为“本鉴定中心组织鉴定人阅卷并讨论，因鉴定材料不具备文书形成时间鉴定条件，依据《司法鉴定程序通则》第二十七条（三）因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的。决定退鉴。”2011年1月21日，案外人李伟华向被告ＸＸ朋的父亲王明堂的账户内汇款396万元，同日王明堂出具收条一份，内容为“王明堂收到李伟华现金54万元，此款系450万元之内款项，特此出据。”对于为何是通过案外人李伟华支付案涉款项，原告的解释为，原告与案外人系朋友关系，案涉借款协议系原告签订，案外人李伟华系接受原告的委托将案涉款项转账到王明堂账户中。对于为何在相隔三个月后才将款项出借给被告ＸＸ朋以及为何将款项汇至被告ＸＸ朋父亲王明堂账户中，原告本人出具情况说明予以解释，内容为“本人与ＸＸ朋签订的借款协议日期为2010年10月8日，此次借款用于购买化肥原料，但由于当时ＸＸ朋并未与原料生产商发生业务，故应借款人ＸＸ朋的要求于2011年1月21日才将所借款项汇入ＸＸ朋指定的其父亲王明堂的账户，转账汇款金额为396万元，现金支付金额为54万元。同时约定还款日期按借款协议约定不变。”2011年4月22日，被告ＸＸ朋作为甲方、原告程洪伟作为乙方签订了《协议》，约定“经甲乙双方协商决定，甲方将位于普兰店市的土地及地面上所有建筑物，以人民币450万元出让给乙方，甲方保证在乙方付款之前上述出让物所涉及债务均已结清，如有不实，甲方将承担由此产生的所有民事及刑事责任，并对乙方由此造成的经济损失给予赔偿。在乙方将款项一次性给付给甲方以后，甲方必须无条件积极配合办理房产及土地的过户等相关手续。”原告程洪伟与被告ＸＸ朋在协议上签字，被告比得酒业在协议上加盖了合同专用章。同日被告ＸＸ朋向原告出具收条，载明收到原告程洪伟购买土地款450万元。对于该协议的签订背景，原告解释为原告与被告ＸＸ朋签订的借款协议还款期限届满，被告ＸＸ朋无力还款，被告比得酒业作为担保人自愿将借款协议签订时作为担保的比得酒业的土地以卖给原告的形式实现担保，偿还被告ＸＸ朋的债务，但在履行该协议的过程中，原告发现案涉土地已被普兰店市人民法院查封，协议无法履行，故要求二被告还款。被告ＸＸ朋称，被告ＸＸ朋并非是案涉款项的实际借款人，案涉款项的实际借款人系被告ＸＸ朋的父亲王明堂，并提供了2011年1月21日李伟华与王明堂、王仁凤（被告ＸＸ朋母亲）签订的王明堂、王仁凤向李伟华借款450万元的借款协议（复印件，无原件）拟证明案涉款项系被告ＸＸ朋父亲王明堂向李伟华借款450万元用于王明堂所经营的普兰店市生物有机肥料厂生产经营所用，同时被告ＸＸ朋提供了王明堂在2011年1月21日向案外人冯毅转账300万元、向辽宁丰禾农业生产资料连锁有限公司支付60万元的凭据拟证明其上述观点。在本次的审理过程中，本院就本案的相关情况向李伟华进行了询问，关于案涉款项是由谁出借的问题，李伟华认可案涉款项的出借人是程洪伟，其汇款是依据原告程洪伟的委托。关于其与被告ＸＸ朋的父亲王明堂间是否存在借款合同关系的问题，李伟华称虽然其在2011年1月21日与王明堂、王仁凤签订了借款协议，但双方间并不存在借款合同关系，当时双方签订该份协议只是被告ＸＸ朋表明其父有资产，对于案涉款项有还款能力，款项只有一笔，就是案涉的450万元，其不会依据2011年1月21的借款协议向王明堂及王仁凤主张还款。另查，被告ＸＸ朋原为被告比得酒业的法定代表人，2011年7月20日被告比得酒业的法定代表人变更为曲艺，本案原审第一次的开庭审理时间为2011年7月20日。本院确认的上述事实，有2010年10月8日借款协议、2011年1月21日个人业务凭证及收条、2011年7月21日程洪伟情况说明、2011年4月22日协议及收条、退鉴函及本案庭审笔录在案为凭，上述证据已经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，本案的争议焦点有如下两点：（一）原告程洪伟与被告ＸＸ朋间是否存在借款合同法律关系以及借款协议是否履行的问题。
原告通过提供2010年10月8日与被告ＸＸ朋签订的借款协议、转款凭证及收条拟证明原告与被告间存在借款合同关系，且原告已实际提供了借款，被告ＸＸ朋则辩称，2010年10月8日的借款协议不是出于被告ＸＸ朋的真实意思表示，且未履行，与原告存在借款合同关系的是被告ＸＸ朋的父亲，而非被告ＸＸ朋。
本院认为，通过庭审调查及对证据的审查，可以认定原告与被告ＸＸ朋间存在借款合同关系且原告已实际提供了借款给被告ＸＸ朋，理由如下：1、被告ＸＸ朋认可2010年10月8日借款协议上的签字系本人签字；2、借款协议出于被告ＸＸ朋的真实意思表示。
被告ＸＸ朋辩称，借款协议的签订不是出于被告ＸＸ朋的真实意思表示，其理由为借款协议的实际签订时间是在2011年1月21日提供借款之后签订的，是应原告的要求在被迫无奈的情况下签订的。对于被告ＸＸ朋的该辩解，
本院认为，被告ＸＸ朋的合同是否存在倒签即各方当事人的签名与落款时间是否为同一时间形成及形成先后顺序的鉴定申请，鉴定机构未得出相应的结论，且即使借款协议存在倒签的情形也不影响借款协议的效力，《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
原告与被告ＸＸ朋间借款协议的生效时间要以原告实际提供借款的时间为准，而非借款协议的签订时间。综上，被告ＸＸ朋虽辩称签订协议不是其真实意思表示，但未提供相应的证据证明其在签订协议时存在被欺诈、被胁迫或者被乘人之危等足以导致其违背真实意思表示的情形，本院对于被告ＸＸ朋的该辩解不予采纳。3、原告已经实际提供了借款给被告ＸＸ朋。
被告ＸＸ朋辩称，案涉款项的实际借款人为被告ＸＸ朋的父亲王明堂，案涉款项也是由李伟华账户转入被告ＸＸ朋的父亲王明堂的账户中，并由其向李伟华出具了收条，且提供了2011年1月21日李伟华与被告ＸＸ朋的父母王明堂、王仁凤签订的借款协议等证明其观点。
本院认为，首先，案外人李伟华认可案涉款项的出借人为原告，其汇款行为系受原告委托；其次，转款凭证本身只能证明资金的流转情况，有资金流转并不意味着双方已就借款达成合意，也不能认定借款合同关系的必然成立。《合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。《合同法》的上述规定均表明债权人和债务人是可以向第三人履行义务的。本案中，原告并未与被告ＸＸ朋的父亲王明堂签订借款协议，原告按照被告ＸＸ朋的要求委托李伟华将案涉款项汇入被告ＸＸ朋的父亲王明堂的账户中的行为符合法律的规定，被告ＸＸ朋如何使用案涉款项并不影响原告与被告ＸＸ朋间的借款合同关系。因王明堂与被告ＸＸ朋的亲属关系由款项的接收人王明堂向款项的交付人出具收条亦在情理之中。
被告ＸＸ朋提供的2011年1月21日案外人李伟华与被告ＸＸ朋的父母王明堂、王仁凤的借款协议为复印件，李伟华亦否认与王明堂、王仁凤间存在借款合同关系，综合考虑原告与被告ＸＸ朋提供的证据，
本院认为应当认定原告与被告ＸＸ朋间存在借款合同关系，且原告实际提供了借款。关于被告ＸＸ朋的原告实际提供的借款数额为396万元，54万元作为利息预先扣除的辩解因未提供相应的证据予以证明，故本院未予采纳。综上，
本院认为，原告要求被告ＸＸ朋偿还借款本金450万元的诉求应予支持。关于违约金的诉求，因原告与被告ＸＸ朋签订的借款协议中约定了被告ＸＸ朋未按时还款应按借款额的日千分之五承担违约金，原告自行调整到年利率24%符合法律规定，故本院亦予以支持。（二）被告比得酒业是否应承担连带还款责任。
被告比得酒业在2010年10月8日原告与被告ＸＸ朋签订的借款协议上的担保方处加盖印章，原告据此要求被告比得酒业承担连带责任。被告比得酒业对印章的真实性存有异议（在本次的审理过程中，被告比得酒业并未提出借款协议系被告ＸＸ朋伪造印章与原告签订的抗辩意见），
本院认为，被告比得酒业对印章的真实性存有异议，应提供相应的证据予以证明，在其既未提供相应的证据证明其观点亦未提出司法鉴定申请的情况下，本院对被告比得酒业的该辩解意见不予采纳。且即使该印章的真实性存在问题，2011年7月20日被告比得酒业的法定代表人才变更为曲艺，在协议签订当时ＸＸ朋为被告比得酒业的法定代表人，法定代表人系代表法人行使职权的负责人，原告有理由相信被告ＸＸ朋有权代表被告比得酒业，被告比得酒业据此拒绝承担责任于法无据。《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，原告选择要求保证人被告比得酒业承担保证责任符合法律规定。因当事人未对保证方式进行约定，被告比得酒业应承担连带保证责任。且主债务的履行届满之日为2011年4月7日，原告在2011年5月9日即要求被告比得酒业承担保证责任，亦符合《担保法》第二十六条关于连带责任的保证期间的规定。因本案中，保证人为有限公司，被告比得酒业依据《公司法》第十六条第二款的规定（公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。）及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定（主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一），认为原告未要求审查股东会决议存在过错，被告比得酒业承担的民事责任范围不应超过被告ＸＸ朋不能清偿部分的二分之一。
本院认为，首先，《担保法》规定具有代为清偿债务能力的法人可以作为保证人；其次，《公司法》虽然规定了公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。但未对未经过股东会决议提供担保的效力作出规定，该条规定并非效力性、强制性的规定，不属于《合同法》第五十二条合同无效的法定情形；最后，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定适用的前提条件是主合同有效而担保合同无效，本案中担保合同是有效的，并不适用该条法律规定。综上，
本院认为，被告比得酒业应当承担连带保证责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十四条、第六十条、第六十四条、第六十五条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，
判决如下：
一、被告ＸＸ朋自本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告程洪伟借款本金人民币450万元及违约金（自2011年4月8日起至被告ＸＸ朋付清之日止，以450万元为基数，按照年利率24%计算）。
二、被告大连比得酒业有限公司对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费人民币42,850元，保全费5,000元，合计人民币47,850元（原告已预付），由被告ＸＸ朋承担，被告ＸＸ朋应自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告。被告大连比得酒业有限公司承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本,交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为两年。
审 判 长 赵丽艳
人民陪审员 王景华
人民陪审员 张爱华
二〇一六年六月二十日
书 记 员 宋雅楠附相关法条：《中华人民共和国民法通则》第三十八条依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 来源：百度“”