山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁08民终2403号上诉人（原审被告，反诉原告）山东恒阳纺织有限公司，住所地邹城市北宿镇南渐兴村北园区，组织机构代码166148662。法定代表人赵金一，总经理。委托代理人（特别授权）赵延文，男，山东恒阳纺织有限公司销售部经理，住邹城市。委托代理人（特别授权）吴强，山东思雅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吴江市华松纺织有限公司，住所地吴江市黎里镇浦西开发区。组织机构代码791970870。法定代表人赵明珍，职务总经理。委托代理人（特别授权）陈贵岚，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
上诉人山东恒阳纺织有限公司因买卖合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2015）邹民初字第1330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2014年10月13日，原告（反诉被告）吴江市华松纺织有限公司作为需方与被告（反诉原告）山东恒阳纺织有限公司作为供方在吴江签订《货特购销合同》，供货时间为订金后4550天；付款方式与期限是在确认品质封样后10%订金，余款被告提供船运公司提单复印件，发标付款，品质确认封样后，订金打出，供货时间生效。同月28日，原告通过吴江农村商业银行黎里支行向被告支付货款49000元。2014年11月21日，原告通过申通快递向被告员工赵艳文邮寄防水样，2014年11月24日，被告法定代表人赵金一签收该快递。2015月1月19日，被告向原告邮寄《告知》一份，其内容为“关于我司与贵司于20141013号签订合同号为HS20141013的货物购销合同，我司已经按照合同要求提前与贵局生产完毕并于2014年11月24号送于印染厂20件（7812.6米）作为打样品并告知贵司样品打样确认，贵司一直没有答复，之后双多次打电话和短信通知贵司也没有给答复，现在贵司客户提出取消订单为由不予提货，我司也十分理解贵司的难处，也十分诚意以每米让利0.2元以6.90元的价格让贵司提货并在之前告知贵司，贵司不予理会，我司决定从2015年1月20号开始对这批货物自行处理，贵司预交的4.9万元作为违约金补偿我司的经济损失。特此通知山东恒阳纺织有限公司2015119”。案件审理过程中，原告申请财产保全，本院于2015年4月7日将被告在中国农业银行邹城市支行47×××07账户上人民币120000元予以冻结。原审法院认为，依法签订的合同应当履行。
原告吴江市华松纺织有限公司与被告山东恒阳纺织有限公司签订的合同在双方未作出变更的情况下，应当依照合同约定履行。根据第二条（合同履行期为订金后45至50天）及合同第七条约定（在确认品质封样后10%订金，余款被告提供船运公司提单复印件，发票付款。品质确认封样后，订金打出，供货时间生效），原告给付订金的时间为2014年10月28日，原告于2014年11月21日通过申通快递邮寄防水样至被告，被告于2014年11月24日接收，综上，本案被告履行合同约定交付货物的时间应当从2014年11月25日计算，被告履行交付货物的最迟期间为2015年1月14日。被告未按约定履行合同义务，原告主张被告返还订金并主张解除合同，理由正当，证据确凿，本院依法予以支持。原告主张被告应支付经济损失55000元，并提交与案外人泰州松丽进出口贸易有限公司签订的合同及付相关证据，
本院认为，原告与案外人泰州松丽进出口贸易有限公司签订的《货物购销合同》履行其为2014年12月20日前，而原告与被告约定的合同履行期在品质封样后、订金打出，供货时间生效，原告在2014年11月21日才将防水样邮寄给被告，原、被告签订的合同履行期要晚于原告与案外人签订的合同履行期，且并非被告原告造成，故原告主张被告承担经济损失的诉请，理由不当，证据不足，本院依法不予支持。被告以原告违约为由主张原告赔偿其经济损失的诉请，
本院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，若提供的证据不足证明其事实主张的，应承担举证不能的不利后果。本案被告提交的证据，仅能证明曾向原告邮寄《告知》而不能证据因原告的行为致使合同违约。故被告的反诉请求，证据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、解除原告吴江市华松纺织有限公司与被告山东恒阳纺织有限公司于2014年10月13日签订的《货物购销合同》。
二、被告山东恒阳纺织有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告吴江市华松纺织有限公司订金49000元。
三、驳回原告吴江市华松纺织有限公司其他诉讼请求。
四、驳回被告山东恒阳纺织有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费2677元、财产保全费1114元，合计3791元，被告山东恒阳纺织有限公司负担1529元，原告吴江市华松纺织有限公司负担2262元。反诉诉讼费3275元，由被告山东恒阳纺织有限公司负担。
上诉人山东恒阳纺织有限公司不服原审判决，上诉称：
一、一审事实认定不清。上诉人按照合同约定及时生产了坯布，然后准本印染。被上诉人仅仅邮寄了防水样而没有履行颜色样、色卡确定义务。防水样与颜色样不是同一个概念。由于没有颜色样上诉人无法印染。上诉人提供的短信证明被上诉人故意拖延不提供颜色样，是造成上诉人无法完成印染的根本原因。由于被上诉人的违约造成直接经济155000元以及间接经济损失82373元。被上诉人应当赔偿损失。
二、纺织品行业惯例，应当由上诉人将颜色样交给印染厂，印染厂做成色卡，由被上诉人确定。被上诉人提供给上诉人的工艺单是虚假的，工艺单与被上诉人与上诉人签订的合同的坯布规格等都是不一致的。是单方面变更合同的无效行为。被上诉人与泰州签订的合同恰恰证明被上诉人没有及时履行合同，被上诉人与上诉人签订的合同中漏掉颜色，并且被上诉人迟迟不予确认。
三、程序违法。本案案情复杂，但是开庭时只有一名
审判员，不符合程序要求。综上，请求改判上诉人不退还订金，且被上诉人赔偿上诉人直接经济损失155000元及间接经济损失82373元。或者将本案发回重审。
被上诉人吴江市华松纺织有限公司答辩称：2014年11月21日，被诉人已经将防水样邮寄给了上诉人，上诉人也已经签收，防水样是色样外加了防水涂层，也是色样。收到色样后，上诉人于2014年12月27日才将色卡寄给被上诉人，时间已经晚于合同约定的最晚履行期。上诉人构成违约，应退还被上诉人订金。被上诉人提出的8万元多元的间接损失，上诉人的理由是上诉人的公司停产无法保证员工的工资，员工进行了仲裁从其陈述的事实看出，该行为是公司与其内部的原告的法律行为与本案没有直接关系。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。二审审理期间，上诉人提交新证据如下：1、处理决定书及处罚决定书各一份，证明由于被上诉人违约不支付货款导致上诉人工厂资金链断裂企业停工，员工向政府机关投诉。被上诉人违约与上诉人受到处罚有直接的因果关系。2、照片8张，证明在2014年11月30日之前上诉人已将与被上诉人约定的坯布全部织完等待印染以及证明工厂停工，设备闲置。拍照时间为2016年2月上诉状提交之前。3、颜色样本一份，证明颜色样与防水样在纺织行业有本质区别。颜色样的最终确定应有客户在本案中即被上诉人确定，无法确定导致的责任按照合同约定应由被上诉人承担。4、网页下载面料颜色样及防水颜料的技术要求和行业管理一份，证明颜色样与防水样的技术标准不同。5、码单一份约200张，证明从双方签订合同后被上诉人及组织职工从2014年10月22日至2014年11月30日紧张的生产，在合同截止期（2015年1月14日）前一个半月即完成全部的坯布生产。随后的时间内等待被上诉人提供颜色样。6、交费单据一份，证明短信的记录是真实的，短信方为被上诉人公司总经理殷华松。被上诉人提供证据如下：1、2015年1月9日传真件一份，证明上诉人传真的时候已经远远晚于合同约定的时间。2、2014年12月17日上诉人邮寄给被上诉人的邮单复印件一份，证明上诉人与2014年12月17日才将色样邮寄给了被上诉人。
本院认为，上诉人山东恒阳纺织有限公司与被上诉人吴江市华松纺织有限公司签订的《货物购销合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。本案的争议焦点是：
一、上诉人与被上诉人是否存在违约。
二、上诉人是否应退还被上诉人订金49000元；
三、被上诉人是否应赔偿上诉人经济损失是否予以认定。关于焦点一、根据《货物购销合同》第二条约定，供货时间为订金后4550天，被上诉人向上诉人打款时间为2014年10月28日，根据该约定，上诉人最后的供货时间应为2014年12月17日。
上诉人上诉称，被上诉人未提供颜色样给上诉人以至于上诉人无法染色，被上诉人违约在先。被上诉人于2014年11月21日向上诉人邮寄防水样，上诉人于2014年11月24日签收，被上诉人称防水样是在颜色样基础上做了防水涂层，可以作为颜色样使用。上诉人提交上诉人公司员工赵延文与被上诉人工作人员殷华松的短信记录可以证明被上诉人一直未提供颜色样，但是上诉人提供的短信往来，并没有明确的短信内容证实这一点，2014年1月25日，赵延文问“应总你好能把布样寄来吗我先做个样谢谢”，本次短信只提到了“布样”，并且2014年11月25日以后没有要求提供“布样”的短信往来。对于上诉人短信往来可以证明被上诉人没有提供颜色样的主张，本院不予支持。根据纺织业行业惯例，由需方提供颜色样，供方制作色卡，色卡由需方予以确认后再由供方印染。根据被上诉人提供邮寄防水样的事实，结合上诉人于2014年12月17日邮寄要求确认色卡这一事实，应认定，被上诉人向上诉人提供了颜色样，被上诉人不存在违约行为。上诉人收到颜色样以后没有及时制作出色卡，其向被上诉人邮寄色卡，被上诉人收到时间为2014年12月18日，已经超过了合同的最后履行期间。据此，上诉人逾期未能完成货物生产，违反了合同约定，应认定上诉人存在违约行为。关于焦点二、三，由于上诉人违约，且合同已经没有继续履行的必要，合同应予解除。被上诉人要求上诉人退还订金的诉讼请求应予支持。上诉人主张被上诉人违约，并要求被上诉人赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。
上诉人诉称一审开庭违反法定程序，并未提供证明证明，对于一审程序违法的主张本院不予支持。综上，原审判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3690元，由上诉人山东恒阳纺织有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李延存
审 判 员 孙 红
代理
审判员 林春艳
二〇一六年六月二十日
书 记 员 李 力 更多数据：