山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）烟民一初字第276号
原告：钟月明。
委托代理人：初磊，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
委托代理人：郭晓家，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
被告：耿彬。
被告：烟台冠宇置业开发有限公司。住所地：烟台市芝罘区云龙里****号。
法定代表人：刘云，总经理。
被告：刘云。
第三人：烟台塔山房地产有限公司。住所地：烟台市芝罘区上夼西路***号。
法定代表人：曹庆礼，董事长。
委托代理人：赵明军，该公司职工。
原告钟月明诉被告耿彬、烟台冠宇置业开发有限公司（以下简称“冠宇公司”）、刘云和第三人烟台塔山房地产有限公司（以下简称“塔山公司”）案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告钟月明的委托代理人初磊和郭晓家，被告耿彬，第三人塔山公司的委托代理人赵明军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告钟月明诉称，本案争议的烟台桃村苑B4号商住楼系冠宇公司与塔山公司合作开发。在开发过程中，冠宇公司因资金周转困难向钟月明借款50000元。2011年10月2日，冠宇公司及其法定代表人向包括钟月明在内的三位借款人出具借款确认书，并承诺以烟台桃村苑B4号商住楼部分房产作抵押。后因该房产无法办理抵押登记的相关手续，且冠宇公司已无力偿还借款，经冠宇公司与钟月明协商，将本案诉争的烟台桃村苑B4号商住楼北5（5B）号房产以市场价格卖给钟月明，以借款抵顶购房款，差额多退少补。经冠宇公司协调，钟月明与塔山公司于2011年11月10日签订了《商品房预售合同》，塔山公司将烟台桃村苑B4商住楼北5（5B）号房产以每平方米1900元、总价280098元卖给钟月明，并向钟月明出具了购房款收据。合同签订当日，刘云将诉争房产钥匙交予钟月明。现该房屋已由钟月明实际占有居住至今。根据《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第十五条，钟月明已取得房房屋的所有权，没有登记只是物权未设立，冠宇公司和塔山公司应当配合钟月明办理房屋过房手续。本案耿彬为执行案件之申请人，冠宇公司及刘云系执行案件的被申请人，塔山公司系本案诉争房产的合作开发人，对诉争房产的买卖过程有全面的了解。在烟台市中级人民法院（2013）烟民一初字第55号案件诉讼过程中，法院查封了包括钟月明所有的烟台桃村苑B4号商住楼北5（5B）号房产在内的，现登记在塔山公司名下位于栖霞市桃村镇驻地“栖房权证栖城房字第××号”房产证项下烟台桃村苑B4号商住楼房产3394.86平方米。耿彬对上述财产申请强制执行。钟月明提出案外人异议，法院于2015年10月13日作出（2015）烟执异字第179号执行裁定书，裁定驳回钟月明的异议申请。钟月明不服，提起诉讼，请求：
一、立即终止对登记在塔山公司名下的“栖房权证栖城房字第××号”房产证项下烟台桃村苑B4号商住楼北5（5B）号房产的执行，并解除查封保全措施；
二、确认钟月明与塔山公司签订的《商品房预售合同》有效；
三、确认“栖房权证栖城房字第××号”房产证项下烟台桃村苑B4号商住楼北5（5B）号房产归钟月明所有；
四、耿彬、冠宇公司和刘云承担一切诉讼费用。
被告耿彬答辩称，一、钟月明作为案外人并不享有足以排除本案强制执行的民事权益，其要求解除查封保全措施的诉讼请求不应得到支持。1、钟月明所诉烟台桃村苑B4号商住楼北5（5B）号房产目前仍登记在塔山公司，并未登记在钟月明名下。依据《中华人民共和国物权法》第九条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定，钟月明并非涉案房屋的权利人，所提异议不满足足以排除本案强制执行的条件，其异议依法应予驳回。2、通过钟月明提供的借款确认书可以看出，其是用于对冠宇公司欠款的抵押担保，钟月明并没有商品房买卖的意思表示，且冠宇公司也未同意将涉案房产进行抵顶。3、钟月明虽然和塔山公司签订了商品房买卖合同，但钟月明并未实际支付商品房买卖款项，也未实际占有使用涉案房屋，且钟月明的借款也仅为50000元，商品房买卖合同约定的房款为280098元，即使商品房买卖合同属实，钟月明仍旧拖欠房款230000元。4、涉案房屋的实际所有人是冠宇公司，虽然钟月明主张涉案房屋用于抵顶债务，但并没有提供抵顶协议予以证实，冠宇公司也未在商品房买卖合同上盖章确认。5、钟月明与冠宇公司的借款合同真实性待查，起诉状中的姓名与合同中的姓名不同，字体也存在差异，且没有款项支付的相应证据。
二、钟月明与塔山公司签订的商品房买卖合同未生效。商品房买卖合同第二十四条约定，本合同自双方签订之日30日内，由出卖人和买受人持合同到房产管理部门办理合同登记备案，合同自登记备案之日起生效。目前上述合同没有备案，因此合同并未生效。
三、钟月明要求确认对涉案房屋享有所有权的诉求不应得到支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条和第十四条的规定，涉案房屋登记在塔山公司，在不动产登记没有变更的情况下，钟月明要求确认对涉案房屋享有所有权的诉求，依法不应予以支持。请求法院依法驳回钟月明的诉讼请求，维护耿彬的合法权益。被告冠宇公司和刘云未到庭应诉也未提交书面答辩意见。第三人塔山公司答辩称，2004年8月，塔山公司与冠宇公司签订合作开发协议，约定双方合作开发烟台桃村商贸中心内第B4号商业楼项目。2011年10月，冠宇公司法代表人刘云与塔山公司联系称：冠宇公司在之前开发合作项目的过程中多次向刘峰、刘强、王强、隋承平以及郭世光、王树琴等人借款，现在无办偿还借款，刘云以双方共同开发的烟台桃村苑B4号商住楼部分房产抵顶上述债务，希望塔山公司予以配合。塔山公司经研究决定后予以准许。2011年11月10日，钟月明与塔山公司签订烟台桃村苑B4号商住楼北5（5B）号房产商品房预（销）售合同，塔山公司向钟月明出具收款收据。同日，塔山公司向钟月明交付该房钥匙，办理房屋交付手续。不同意由耿彬执行，因为已经与钟月明签订的房屋买卖合同，已经抵顶给钟月明了。刘云当时到塔山公司协商以房抵顶借款的事，塔山公司同意了。
经审理查明，2004年8月23日，冠宇公司与塔山公司签订合作开发协议，约定双方本着互惠互利的原则合作开发烟台桃村商贸中心内第B4号商业楼；塔山公司按冠宇公司规定的价格统一进行代理销售，冠宇公司每月和塔山公司核对销售情况，进行销售结算；冠宇公司须向塔山公司支付实际到账额2.3%的代理佣金，塔山公司为冠宇公司提供销售发票，办理住房按揭贷款，销售税金由冠宇公司承担。2013年5月23日，耿彬向本院提出申请，请求查封冠宇公司所有的、登记在塔山公司名下的、位于栖霞市桃村镇驻地“栖房权证栖城房字第××号”房产证项下烟台桃村苑B4号商住楼房产3394.86平方米。本院经审查，作出（2013）烟民保字第6号民事裁定书，裁定：查封冠宇公司所有的、登记在塔山公司名下的、位于栖霞市桃村镇驻地“栖房权证栖城房字第××号”房产证项下烟台桃村苑B4号商住楼房产3394.86平方米（不包括13号137.25平方米、18号146.52平方米、19号144.66平方米、10号166.35平方米）。2013年6月21日，耿彬向本院提起诉讼，主张2013年2月6日，耿彬与刘云签订借款合同，合同约定，刘云借耿彬人民币8000000元，借款期限一个月，自2013年2月7日至2013年3月7日。为保证借款合同的履行，保证人冠宇公司愿用其与塔山公司共同开发的属于冠宇公司的B4号商业楼的剩余未售房产为借款人提供担保，担保方式为连带责任保证。借款到期后经索要，刘云以资金未收回为由拒还。请求判令刘云和冠宇公司返还借款人民币8000000元。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
一、刘云于2013年8月28日前一次性支付耿彬人民币800万元。
二、冠宇公司对刘云的上述债务承担连带清偿责任。因刘云和冠宇公司未按调解协议履行，耿彬向本院提出强制执行申请。在执行过程中，钟月明提出书面异议。钟月明称，2013年5月23日，烟台市中级人民法院作出（2013）烟民保字第6号民事裁定书，查封了钟月明的烟台桃村苑B4号商住楼北5（5B）号房产。2011年10月2日，冠宇公司向钟月明出具债权确认书一份，载明“烟台冠宇置业开发有限公司因桃村开发资金困难，借：王树芹45万元、钟月明5万元、郭世光35万元；现无能力偿还，以桃村B4楼座南（4）138.95平米、南（1）161.29平方米、北（5）147.42平方米作抵押”。经冠宇公司居间协调，房产登记名义人塔山公司同意以其名义与钟月明签订《商品房预售合同》，确认以房抵债。2011年11月10日，钟月明与塔山公司签订了《商品房预售合同》，确认冠宇公司抵顶给钟月明烟台桃村苑B4号商住楼北5（5B）号建筑面积为147.42平方米的房产一套，价款人民币280098元，合同签订当日，塔山公司将房产交付钟月明。综上，请求解除对烟台桃村苑B4号商住楼北5（5B）号建筑面积为147.42平方米房产的查封。本院经审查后认为，钟月明对本院查封的房产主张权利的理由是其与被执行人冠宇公司存在借贷关系，而钟月明提出异议所依据的基础法律关系不属于执行程序审查的事项，故对于钟月明的异议，本院执行程序中依法不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项的规定，裁定驳回钟月明的异议。钟月明不服裁定，向本院提起案外人执行异议之诉。庭审中，钟月明提交证据如下：1.2008年8月19日由冠宇公司向钟月明出具的借款合同一份，证明2008年8月19日钟月明出借给冠宇公司68345元。2.2008年12月5日由冠宇公司向钟月明出具的收款收据一份，金额为50000元，在2008年8月19日至2008年12月5日期间，冠宇公司偿还钟月明借款本息13845元，在2008年12月5日冠宇公司将剩余款项向钟月明出具了金额为50000元的收款收据。3.债权确认书一份，证实2011年10月2日冠宇公司、刘云向包括钟月明在内的三人确认借款，确认向钟月明借款数额是50000元，刘云和冠宇公司因无力偿还以本案诉争的房产作抵顶。4.商品房买卖合同一份，证明因冠宇公司及刘云无力偿还借款，刘云与塔山公司协商以诉争的房产抵顶钟月明借款，并签订了商品房买卖合同。5.2011年10月10日塔山公司向钟月明出具的收款收据复印件一份，金额为人民币280098元，需要说明钟月明不具有该收款收据的原件，因为当时有部分购房款没有交，只抵顶了50000元债务，约定好将剩余房款交了之后再给我们收款收据原件，因为我们还没有交剩余房款，所以塔山公司没有给我们原件。经质证，耿彬对钟月明提供的借款合同真实性有异议，主张借款金额不符合常理，借款金额零散，借款应该提供转账记录，还款也应有转账记录。对收据真实性不认可。对债权确认书真实性不予认可，认为即使是真实的，也是以房产做抵押，而不是抵顶。商品房买卖合同钟月明的签字与起诉状的签字不一致，也缺乏塔山公司法定代表人或者委托代理人的签字或签章，合同还没有编号。根据商品房买卖合同第二十四条之规定该合同并未生效。对塔山公司出具的收款收据复印件真实性不予认可，如果50000元债务是真实的，不可能出具280000元的收款收据。塔山公司主张不清楚借款合同及收据，对真实性不发表意见。对商品房买卖合同及收据真实性无异议，是塔山公司出具的收据，是与钟月明本人签的商品房买卖合同。因为钟月明只抵顶了50000元的债务，另有200000元没有交，所以塔山公司不可能给钟月明收款收据的原件。钟月明与塔山公司签订的商品房买卖合同第三条约定：该商品房的用途为商业。第六条第1项约定：一次性付款，2011年11月10日前付清金额280098元。第二十三条约定：本合同一式二份，出卖人一份，买受人一份。第二十四条约定：本合同自双方签订之日起30日内，由出卖人和买受人持合同到房产管理部门办理合同登记备案，合同自登记备案之日起生效。商品房买卖合同没有合同编号。除了借款合同和收款收据之外，钟月明未提交其他证据证明与冠宇公司之间存在借款关系。钟月明认可商品房买卖合同买受人处签名并非其本人而是其亲属代签。耿彬提交证据1.手机录音，2013年6月7日耿彬与塔山公司桃村项目部负责人宁会计的电话录音，其明确指出涉案房屋没有被出售，钟月明与塔山公司签订涉案房产买卖合同时间是2011年，而该录音录制的时间是2013年，证明涉案房产塔山公司并未出售。证据2.2014年9月28日涉案房产的照片，2016年3月27日涉案房产的照片，证实本案涉案房产没有出售，也未实际使用。经质证，钟月明主张录音对话双方当事人的身份无法确认，即使对话的一方是会计，其在录音中关于本案诉争楼座的销售情况表述前后矛盾，并不一致，说明其对该楼座的销售情况并不清楚，对该证据证明的内容不认可。对证据2照片只是本案诉争房产的外观照片，是否交付、内部是否装修入住通过照片不能体现，对该份证据证明内容不予认可。塔山公司主张录音中的宁会计不是塔山公司项目负责人，只是负责办理房产证、土地证手续的，对录音的真实性无异议，宁会计对房产的销售情况不清楚。是现场照片，对其真实性无异议。房屋已经交付，签合同时塔山公司已经将钥匙交给钟月明了。2016年4月22日，本院依法对涉案房屋进行了现场勘察并拍摄了照片。涉案房屋内无人居住，但有部分杂物。以上事实，有商品房买卖合同、借款合同、收款收据、银行流水、债权确认书、合作开发协议、录音材料、照片及当事人陈述等证据在卷为证。
本院认为，钟月明提交的商品房买卖合同并非其本人签订，商品房买卖合同也没有合同编号，合同形式要件不完备；商品房买卖合同约定自双方签订之日起30日内到房产管理部门办理合同登记备案，合同自登记备案之日起生效，但双方至今没有办理合同登记备案，合同未达到生效的条件，依法应认定钟月明提交的商品房买卖合同没有生效。钟月明提交的其与塔山公司签订的商品房买卖合同第三条约定该商品房的用途为商业，而非用于居住。钟月明提交的借款合同和债权确认书只能证明刘云欠其50000元，而商品房买卖合同确定的房款为280098元，钟月明也认可只是以50000元抵顶部分房款，余款没有支付。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”钟月明提供的证据不足以排除强制执行。钟月明要求解除查封保全措施，不属本案审理范围，依法不予审理。涉案房屋登记在塔山公司，依据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”钟月明要求确认其为涉案房屋的所有权人，依据不足，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，
判决如下：驳回原告钟月明的诉讼请求。案件受理费5501元，由原告钟月明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 孔祥顺
审 判 员 王家国
人民陪审员 徐建春
二〇一六年六月十六日
书 记 员 陈蒙蒙 来源：百度搜索“”