山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁08民终2094号上诉人（原审被告）孔某，略。委托代理人司虹飞。被上诉人（原审原告）石某，略。委托代理人张倩。被上诉人（原审被告）赵某甲，略。委托代理人赵某乙。被上诉人（原审被告）刘某，略。
上诉人孔某因民间借贷纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第4895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，2014年10月27日，原告通过会计汇款给被告赵某甲491250元，2014年11月4日原告再次汇款479000元。当日，石某与赵某甲针对上述两笔款项签署一份借款凭证，载明赵某甲借石某现金100万元，期限的2014年11月4日至2014年11月7日，月息10.5%。被告刘某作为担保人签字，“担保人承担连带责任”。其后，赵某甲共计还款564500元，具体情况如赵某甲所述。2015年5月20日，原告向被告赵某甲、刘某发出催收通知书，两被告均在确认函回执上签字。被告赵某甲、孔某系夫妻，双方于2015年10月28日协议离婚。原审法院认为，被告赵某甲向原告石某借款，由被告刘某提供担保，事实清楚，证据充分。借款数额以原告实际支付的金额为准。赵某甲还款564500元，其中50万元为归还本金，其余认定为利息。双方约定利率过高，应予调减。已付的利息超过月利率3%的部分冲减本金；已付的利息经测算月利率在2-3%之间的，本金不变，相应期间的利息视为付清；已付息但不足月利率2%或未付息的，减按月利率2%计息，欠付或未付的部分形成欠息。据此计算，截止至2015年5月30日，所欠本金余额为454835.18元，利息32053.82元。原告向被告赵某甲、刘某催收，两被告均已签字确认。该债务发生在被告赵某甲、孔某夫妻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理。即使双方已离婚，孔某仍应对涉案债务承担共同还款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：
一、被告赵某甲、孔某偿还给原告石某借款本金454835.18元，利息32053.82元，并从2015年5月31日起仍然按年利率24%计算利息，于本判决生效之日起五日内付清；
二、被告刘某对上述债务承担连带清偿责任；
三、若系被告刘某承担责任，其享有担保法第三十一条规定的权利，即有权向被告赵某甲、孔某追偿。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，仍按年利率24%计付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10575元，财产保全费3270元，合计13845元，由原告石某负担3895元，被告赵某甲、孔某、刘某负担9950元。宣判后，上诉人孔某不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，予以改判或发回重审，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由是：
一、原审开庭审理程序不合法，上诉人没有实际参加庭审。1、上诉人与被上诉人赵某甲原系夫妻，现已于2015年10月28日解除婚姻关系。对于原审案件的开庭审理，上诉人并没有接收开庭传票等相关法律文书，也没有书面委托授权被上诉人赵某甲为原审案件的诉讼代理人。原审开庭后，上诉人无意获悉住房被法院查封，才知诉讼一事，故申请重新开庭。法庭仅仅组织上诉人与债权人即被上诉人石某做了调查笔录，未通知被上诉人赵某甲到场。2、经了解得知，原开庭审理时，赵某甲在法庭当场代替上诉人孔某填写授权委托书。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条的规定，委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。原审法院明知该授权委托书并非本人亲笔签名，却仍旧开庭审理，剥夺了上诉人的诉讼权利，显然违反上述规定。
二、原审法院认定事实错误。被上诉人赵某甲的借贷纠纷与上诉人无关，上诉人对此并不知情，借款协议无上诉人签字，且该笔款没有用于夫妻共同生活。上诉人不应当承担责任。1、被上诉人赵某甲有婚外情且同他人已生育一子，夫妻双方早已分居，没有经济往来。2、《婚姻法》第41条规定，判断是否为夫妻共同债务，应以债务是否夫妻双方的合意和是否用于夫妻共同生活为标准。两人以上具有共同举债合意的情况下应共同承担法律责任是合同法的应有之义，并非基于夫妻关系。夫或妻一方单独对外举债的行为，属于合同行为之一种，具有相对性的特征，如该举债未用于夫妻共同生活，则不应让另一方承担共同偿还借款的法律责任。3、被上诉人赵某甲对外借款数额巨大，依照常理，远远超出正常的家庭生活需要。综上，为维护上诉人合法权益，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人石某辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审法院裁定驳回上诉人的上诉，维持原判。
一、原审中开庭前送达合法，开庭程序合法。原审开庭时间为2015年9月30日，上诉人与被上诉人赵某甲协议离婚的时间是在2015年10月28日，在2015年10月28日之前上诉人与被上诉人赵某甲是夫妻关系。根据民事诉讼费第85条的规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人的同住成年家属在送达回证上签收的日期为送达日期。因此，原审法院送达合法。庭审期间，上诉人未到庭，被上诉人赵某甲自认双方系夫妻关系，并办理了代理手续，上诉人的主张与被上诉人的主张一致，没有损害上诉人的利益，且原审在上诉人提出申请后，进行了开庭，维护了上诉人的程序利益与实体利益，因此，上诉人主张程序违法没有法律与事实依据。
二、本案的债务属于上诉人与被上诉人赵某甲的夫妻共同债务，应有上诉人与被上诉人赵某甲承担共同的偿还责任,因此,上诉人主张不承担偿还责任依法不能成立。上诉人与被上诉人赵某甲协议离婚的时间是在2015年10月28日，本案债务发生的时间2014年11月4日，因此无论上诉人与被上诉人基于何种原因、何种动机协议离婚，都不能否认的一个客观事实，那就是本案的债务发生在夫妻关系存续期间。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”而婚姻法第十九条第三款明确规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。本案中被上诉人石某与赵某甲没有约定本案中的债务属于个人债务，上诉人陈述的情况也不属于婚姻法第十九条第三款规定的情形；因此，本案中的债务属于夫妻共同债务，即使上诉人与被上诉人赵某甲已经离婚，上诉人仍应承担共同偿还责任。上诉人依据婚姻法第41条的规定来界定夫妻共同债务属于适用法律不当。从现有的婚姻法规定来看，婚姻法解释（二）第24条与婚姻法第41条的规定适用于不同的法律关系。婚姻法第41条是离婚时夫妻债务的判断标准，解决的是夫妻内部法律关系，而婚姻法解释（二）第24条是针对夫妻债务的外部法律关系所作的规定，符合现代民法保护交易安全的理念。我们要区分不同的法律关系，分别适用婚姻法第41条和婚姻法解释（二）第24条予以解决。因此，上诉人关于不承担还款责任的上诉理由依法不能成立。
被上诉人赵某甲辩称，上诉人孔某在上诉状中列出的事实情况属实。在向石某借款时，我是恒丰银行原工作人员，个人名下无任何生产经营项目，和石某之间的经济往来没有用于家庭消费或购买物品支出，石某对此是知晓的。这笔借款的实际用途是归还了马某的欠款。2011年因我个人原因发生婚外情，孔某顾忌孩子成长选择了隐忍处理，没有办理离婚手续，但我们已经分居。所以，上诉人孔某对我在外面的所作所为不知情，对我向石某借款一事也不知晓，应撤销对孔某的起诉。自从向石某借款后，我分多次向石某归还了部分借款，还款来源是我自有资金。但是因债主去单位闹事，我已无法正常工作，于2015年9月辞职离开恒丰银行，现在全部精力在向某公司讨债，向债务人颜某追讨借款，我现在没有收入来源，只有通过追讨借款来实现还款。在此，我要钱石某将我们二人之间的账务核对一下。石某已经查封了我名下的一套房产，我对此无异议，但石某充分孔某名下的房产，我认为是超标的查封，我要求撤销对孔某的起诉和房产的查封。被上诉人刘某未作答辩。二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点是：1、原审法院是否存在程序违法；2、上诉人孔某对涉案借款是否应当承担还款责任。关于焦点1，上诉人孔某与被上诉人赵某甲系于2015年10月28日协议离婚，而原审法院第一次开庭时间为2015年9月30日，因此，原审法院第一次开庭时上诉人孔某与被上诉人赵某甲仍系夫妻关系，原审法院据此将第一次开庭的开庭传票等法律文书通过邮寄送达的方式邮寄给上诉人孔某与被上诉人赵某甲，并无不妥。上诉人孔某没有到庭参加诉讼，视为放弃了自己的诉讼权利，其要求重新开庭，没有正当理由，不应支持。且原审法院在第一庭审结束后，又给上诉人孔某、被上诉人石某作了一次调查笔录，上诉人孔某充分发表了自己的答辩意见，其诉讼权利并未受到侵犯。综上，上诉人孔某主张原审开庭审理程序不合法，理由不当，本院不予支持。关于焦点2，上诉人孔某主张其对涉案借款不知情，该借款没有用于夫妻共同生活，其不应当承担还款责任，并在二审中提交了赵某甲个人账户明细查询、个人电子转账凭证和银行交易明细10张予以证实。
本院认为，上诉人孔某提交的上述证据能够证实被上诉人赵某甲从被上诉人石某处两次借款后，又将上述款项分多次分别汇入马某和何锡鹏处，但不能以此证实涉案借款不属于夫妻共同财产，因上诉人无法证实被上诉人赵某甲将涉案借款向案外人转账的行为与其夫妻两人无关。《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”因涉案借款发生在上诉人孔某与被上诉人赵某甲夫妻关系存续期间，且本案不属于上述规定中夫妻一方免责的情形，因此，上诉人孔某对涉案借款应当承担共同还款责任。上诉人孔某关于其不承担还款责任的主张证据不足，理由不当，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理8603元，由上诉人孔某负担。本判决为终审判决。
审 判 长 史海洋
代理
审判员 闫昱轩
代理
审判员 韩 飞
二〇一六年六月十六日
书 记 员 刘 丹